{T 0/2}

1C_608/2016

Composition

MM. les Juges fédéraux Karlen, Juge présidant,

Fonjallaz et Kneubühler.

Greffier : M. Kurz.

A.________,

recourant,

contre

Conseil d'Etat de la République et canton de Genève,

agissant par le Département de la sécurité et de l'économie de la République et canton de Genève.

Objet

règlement sur l'organisation de la police (ROPol), contrôle abstrait,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre constitutionnelle, du 10 novembre 2016.

A. Le 16 mars 2016, le Conseil d'Etat du canton de Genève a adopté le règlement sur l'organisation de la police (ROPol), en application de la nouvelle loi sur la police (LPol, RS/GE F 1 05) adoptée en votation populaire le 8 mars 2015. Outre des dispositions sur l'organisation générale et les obligations particulières des membres de la police (chapitres I et II), le ROPol réglemente les interventions policières (chapitre III comprenant notamment une clause générale de police - art. 10). Le chapitre IV du ROPol (art. 18 à 20), consacré à la vidéosurveillance des locaux de la police, a la teneur suivante:

Art. 18 Vidéosurveillance - Principe

La police met en place et exploite un dispositif de vidéosurveillance.

Art. 19 Vidéosurveillance - Conditions et restrictions

1 L'utilisation d'un dispositif de vidéosurveillance est clairement signalée.

2 L'utilisation de la vidéosurveillance aux fins de contrôle en temps réel des activités du personnel est interdite.

3 En aucun cas, les locaux strictement réservés au personnel de la police ne peuvent être surveillés.

4 Toutes les dispositions nécessaires sont prises afin que, dans l'accomplissement de leurs activités à leur poste de travail, les membres du personnel de la police, dans toute la mesure du possible, ne se trouvent pas de manière permanente dans le champ de prise de vue des caméras.

Art. 20 Vidéosurveillance - Images enregistrées

1 Le chef d'état-major fait fonction d'officier chargé de la vidéosurveillance.

2 Le chef du service concerné sauvegarde systématiquement toutes les images enregistrées :

3 Sauf dans le cas d'investigations entreprises en application du code de procédure pénale suisse, du 5 octobre 2007, seuls le commandant ou un membre de l'état-major qu'il désigne peuvent procéder au visionnement des images sauvegardées. Ils décident en outre des suites à donner.

4 Le chef d'état-major tient, sous clé, un registre daté des enregistrements sauvegardés, toutes catégories confondues, ainsi que des visionnements effectués et des personnes concernées. Il rend compte mensuellement au commandant.

5 Les enregistrements sont cotés et mention en est faite dans le rapport afférent à l'incident.

Les dispositions transitoires relatives à la vidéosurveillance (art. 23 al. 2 et 3 ROPol) ont par ailleurs la teneur suivante:

Art. 23 Dispositions transitoires

2 Le département veille à ce que, d'ici au 30 juin 2018 au plus tard, les locaux fréquentés par les personnes placées sous la garde de la police soient équipés de caméras en nombre suffisant.

3 Le département veille à ce que, d'ici au 30 juin 2018 au plus tard, la capacité du système soit suffisante pour garantir la conservation des images enregistrées pendant 100 jours au moins.

B. A.________, citoyen genevois, a saisi la Cour constitutionnelle de la Cour de justice genevoise d'un recours par lequel il demandait l'annulation des art. 10 et 20 ROPol. Les dispositions sur la videosurveillance ne garantissaient pas un enregistrement et une sauvegarde systématique, notamment en cas de violences verbales ou de pression psychologique sur un prévenu; il n'était pas prévu que les auditions soient systématiquement enregistrées. Il critiquait aussi les modalités d'accès aux enregistrements par le justiciable, et le manque de précision du règlement sur la durée de conservation des enregistrements et la destruction des données non sauvegardées.

C. Par arrêt du 10 novembre 2016, après avoir ordonné un second échange d'écritures et considéré que le Conseil d'Etat avait valablement procédé, la Chambre constitutionnelle a rejeté le recours. L'art. 10 ROPol (clause générale de police) se fondait sur l'art. 45 al. 2 LPol et devait être interprété conformément à cette disposition. La vidéosurveillance était également prévue dans la loi, soit à l'art. 61 al. 1 LPol. Les dispositions cantonales ne régissaient pas en revanche les auditions effectuées en application du CPP. La vidéosurveillance était destinée à prévenir la commission d'infractions lors des opérations de police et à servir de moyen de preuve en cas de suspicion de commission d'une infraction ou lors d'un dépôt de plainte émanant tant d'un membre de la police que d'un justiciable. La sauvegarde et le visionnement des images par des particuliers n'étaient possibles que dans le cadre d'une procédure pénale. Les dispositions sur le droit d'accès de la loi genevoise sur l'information du public, l'accès aux documents et la protection des données personnelles (LIPAD, RS/GE A 2 08) ne garantissaient pas un droit d'accès général aux images récoltées. La conservation des enregistrements durant cent jours était prévue dans la loi, laquelle ne faisait pas l'objet du recours.

D. Par acte du 26 décembre 2016, A.________ forme un recours en matière de droit public contre l'arrêt de la Cour constitutionnelle. Il demande principalement l'annulation de cet arrêt, subsidiairement l'annulation de l'art. 20 ROPol. Il requiert l'effet suspensif, de même que l'assistance judiciaire sous la forme d'une dispense des frais, en demandant une décision séparée sur ce point. Le recourant a complété son recours le 10 janvier 2017. Par ordonnance du 26 janvier 2017, la demande d'effet suspensif a été rejetée.

La Chambre constitutionnelle se réfère aux considérants et au dispositif de son arrêt, apportant deux remarques sur les griefs d'ordre formel soulevés par le recourant. Le Conseil d'Etat conclu au rejet du recours. Le recourant s'est spontanément déterminé au sujet de l'ordonnance de refus d'effet suspensif. Il a ensuite répliqué aux observations de la cour cantonale et du Conseil d'Etat (y compris sur effet suspensif), puis a déposé une dernière écriture le 3 mai 2017 comprenant diverses requêtes (information en cas de séance publique, notification de l'arrêt avant toute information à la presse) et reproduisant des extraits de jurisprudence.

1. Le ROPol est un acte normatif cantonal contre lequel un recours au sens de l'art. 82 let. b LTF est ouvert. La Cour constitutionnelle cantonale constitue l'instance précédente au sens des art. 86 al. 1 let. d et 87 al. 2 LTF. Le recourant a agi, tant pour le recours que pour son complément, dans le délai fixé à l'art. 100 al. 1 LTF.

A l'encontre d'un acte normatif (contrôle abstrait), l'intérêt personnel requis pour fonder la qualité pour recourir au sens de l'art. 89 LTF peut être simplement virtuel; il suffit qu'il existe un minimum de vraisemblance que le recourant soit un jour soumis aux dispositions querellées; un intérêt de fait est suffisant (ATF 141 I 78 consid. 3.1 p. 81; 138 I 435 consid. 1.6 p. 445; arrêt 2C_501/2015 du 12 mars 2017 destiné à la publication, consid. 2.2). Le recourant, domicilié dans le canton de Genève, est susceptible de se voir appliquer les dispositions réglementaires qu'il conteste. Cela suffit pour lui reconnaître la qualité pour agir.

Le recours est ainsi recevable, sous réserve de sa motivation qu'il y aura lieu d'examiner en relation avec ses différents griefs.

2. Le recourant soulève trois griefs d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu.

2.1. Invoquant l'art. 30 al. 1 Cst. en relation avec l'art. 5 al. 3 Cst, ainsi que l'art. 6 par. 1 CEDH, puis l'art. 29 al. 1 Cst. et des dispositions de la constitution cantonale, il critique en premier lieu la composition de la Chambre constitutionnelle en relevant que la Juge cantonale B.________ ne ferait pas partie des huit magistrats siégeant ordinairement dans cette juridiction. Celle-ci serait autonome et ne serait intégrée à la Cour de justice que pour des raisons économiques, de sorte que les autres magistrats de la Cour de justice ne pourraient siéger. Les explications données au recourant (vacance d'un juge et nécessité de le remplacer par un magistrat du même parti) seraient erronées. Le recourant met en doute les compétences de la Juge B.________, fonctionnant ordinairement dans le domaine des assurances sociales. Il remet également en cause le mode de nomination des juges de la Cour constitutionnelle, choisis parmi les magistrats de la Cour de justice sans élection spécifique.

2.2. Selon l'art. 1 let. h de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ, RS/GE L 2 05), la Chambre constitutionnelle fait partie, avec la Chambre administrative et la Chambre des assurances sociales (ch. 3°), de la Cour de droit public, soit l'une des trois cours de la juridiction cantonale. Selon l'art. 33 al. 1 de la même loi, les magistrats d'une même juridiction se suppléent entre eux. Membre de la Chambre des assurances sociales, la Juge B.________ pouvait ainsi suppléer un juge de la Chambre constitutionnelle, ces deux chambres faisant partie de la même Cour de la juridiction cantonale. Le droit cantonal n'impose pas, en particulier, d'établir une liste des magistrats susceptibles de remplacer un collègue dans la même juridiction. Il n'y a aucun arbitraire dans l'application des dispositions cantonales précitées (le recourant ne le prétend d'ailleurs pas) ni aucune violation du droit à une composition régulière de l'autorité. La possibilité de suppléer un membre d'une autre section de la même juridiction étant admise par la loi, le recourant ne saurait se plaindre de la présence d'un magistrat éventuellement moins spécialisé; au demeurant, le recours cantonal soulevait des questions d'ordre constitutionnel général ne nécessitant aucune spécialisation.

2.3. Le recourant critique le mode d'élection (en principe tacite lorsque le nombre de candidats est égal au nombre de sièges à pourvoir) des magistrats à la Cour de justice et estime qu'il ne serait pas possible de postuler directement à la Chambre constitutionnelle. L'élection tacite est admise, pour les magistrats du pouvoir judiciaire, à l'art. 55 al. 5 Cst./GE, et rien n'empêche une personne remplissant les conditions d'éligibilité fixées à l'art. 5 LOG/GE de se présenter et de provoquer, le cas échéant une élection populaire conformément à l'art. 52 al. 1 let. c Cst./GE. Le recourant n'indique pas, pour le surplus, en vertu de quelle disposition il existerait un droit à postuler directement dans une section spécifique du Tribunal cantonal, la répartition des cours étant de la compétence interne de la juridiction concernée (art. 25 al. 1 LOJ/GE).

2.4. Se plaignant ensuite tant d'établissement inexact des faits que d'une violation des art. 29 al. 2 Cst. et 6 par. 1 CEDH, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir, le 2 août 2016, fixé un délai aux parties pour formuler des requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger. Il en résulterait un parti pris en faveur du Conseil d'Etat et une violation du droit d'être entendu.

Il ressort du dossier que le courrier du 2 août 2016 a bien été adressé aux deux parties, le recourant ayant reçu le même jour une copie de la réponse du Conseil d'Etat. Il a ainsi pu concrètement exercer son droit de réplique dans le délai fixé en produisant des observations. Le Conseil d'Etat a pour sa part fait savoir, le 1er septembre 2016, qu'il n'avait pas d'observations complémentaires à formuler. Cela étant, on ne saurait déduire de la communication du 2 août 2016 (qui indique que l'instruction sera close après réception des éventuelles déterminations) un parti pris de la cour cantonale en faveur du Conseil d'Etat, cette écriture n'ayant pour objectif que de permettre au recourant d'exercer son droit de réplique et d'orienter les parties sur la suite de la procédure.

2.5. Contestant enfin la qualité du Conseiller d'Etat en charge du Département cantonal de la sécurité et de l'économie pour représenter le Conseil d'Etat dans la procédure de recours (et également devant le Tribunal fédéral), le recourant se plaint de n'avoir pas pu s'exprimer sur un arrêté du Conseil d'Etat 15 juin 2016 accordant les pouvoirs nécessaires. Il relève que cet arrêté n'était pas accessible au public et ne reposait sur aucune base légale.

Les observations à la cour cantonale ont été présentées par le Conseiller d'Etat agissant "au nom et pour le compte du Conseil d'Etat". Selon les termes de l'art. 2 al. 3 de la loi genevoise sur l'exercice des compétences du Conseil d'Etat et l'organisation de l'administration (LECO, RS/GE B 1 15), "lorsque la loi attribue une compétence au Conseil d'Etat, celui-ci peut la déléguer, par voie réglementaire, à un département, un service ou une autre entité subordonnée, sauf si la loi interdit expressément la sous-délégation de cette compétence. Dans tous les cas, les pouvoirs conférés au Conseil d'Etat par la constitution de la République et canton de Genève, du 14 octobre 2012, sont réservés". L'arrêt attaqué retient que le pouvoir de représentation du Conseiller d'Etat se fonde sur une décision du 15 juin 2016 accessible sur Internet, laquelle prévoit expressément que les Conseillers d'Etat sont habilités à signer individuellement au nom et pour le compte du Conseil d'Etat les écritures judiciaires et à représenter cette autorité devant les différentes juridictions.

Contrairement à ce que semble soutenir le recourant, les règles sur la délégation (et la sous-délégation) législative ne s'appliquent pas lorsqu'il s'agit d'attribuer à un membre du gouvernement un simple pouvoir de représentation dans le cadre d'une procédure judiciaire, et nullement un pouvoir réglementaire. Peu importe le moment auquel le pouvoir a été conféré puisque la décision prise à ce sujet pourrait, le cas échéant, permettre de ratifier après-coup un acte de procédure par hypothèse effectué sans droit. Le recourant n'indique pas, en particulier, en vertu de quelle disposition une telle décision - assimilable à une simple procuration - devrait être publiée pour déployer ses effets. S'agissant enfin d'un acte officiel librement accessible sur internet, il était censé connu des parties et n'appelait pas de droit à une détermination particulière.

Les griefs d'ordre formel doivent dès lors être écartés, dans la mesure où ils sont suffisamment motivés.

3. Sur le fond, le recourant invoque l'art. 9 Cst. Il reproche à la cour cantonale d'avoir méconnu la portée des nouvelles dispositions en retenant notamment que la LPol n'avait pas pour objectif d'instituer un enregistrement vidéo et sonore des dépositions. Il estime qu'un enregistrement avec le son serait nécessaire afin de prévenir tous les types de mauvais traitement, y compris les menaces verbales ou les pressions psychologiques. Il conteste également l'impossibilité pour un particulier de requérir la sauvegarde des enregistrements en se fondant sur la LIPAD, en dehors d'une procédure pénale.

3.1. Dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, le Tribunal fédéral examine librement la conformité d'un acte normatif aux droits constitutionnels, à condition que ceux-ci soient invoqués et motivés conformément aux exigences découlant de l'art. 106 al. 2 LTF; il s'impose cependant une certaine retenue eu égard notamment aux principes découlant du fédéralisme et de la proportionnalité. Dans ce contexte, il est décisif que la norme mise en cause puisse, d'après les principes d'interprétation reconnus, se voir attribuer un sens compatible avec les droits fondamentaux invoqués. Le Tribunal fédéral n'annule dès lors une norme cantonale que lorsque celle-ci ne se prête à aucune interprétation conforme à la Constitution ou aux traités en matière de droits de l'Homme. Pour en juger, il faut notamment tenir compte de la portée de l'atteinte aux droits fondamentaux en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante et des circonstances concrètes dans lesquelles ladite norme sera appliquée (ATF 143 I 1 consid. 2.3 p. 6). Le juge constitutionnel ne doit pas se borner à traiter le problème de manière purement abstraite, mais il lui incombe de prendre en compte, dans son analyse, la vraisemblance d'une application conforme aux droits fondamentaux. Les explications de l'autorité cantonale sur la manière dont elle applique ou envisage d'appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises en considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir, l'éventualité que, dans certains cas, son application puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait des normes (cf. ATF 140 I 2 consid. 4 p. 14).

3.2. L'art. 20 ROPol est une disposition d'application de l'art. 61 al. 1 LPol, selon lequel les postes de police et les locaux de la police judiciaire sont équipés de caméras, à l'exception des locaux utilisés exclusivement par le personnel de police. Selon l'alinéa 2 de cette même disposition, les images filmées sont conservées durant 100 jours avant d'être détruites, sauf décision émanant d'une autorité compétente par laquelle ce délai est prolongé. Selon le message du Conseil d'Etat à l'appui de la loi, certains postes et locaux de la police étaient déjà équipés d'installations de vidéosurveillance. Cette pratique devait être étendue à l'ensemble des postes de police et des locaux de la police judiciaire auxquels les justiciables avaient accès. L'objectif était double: il s'agissait d'une part de prévenir la commission d'infractions lors des opérations de police et, d'autre part, de disposer de moyens de preuve en cas de soupçon d'infraction ou lors d'un dépôt de plainte, que celle-ci émane de la police ou des justiciables. Selon les termes du Conseil d'Etat, "l'image permettra tantôt de confondre, tantôt de disculper la personne contre laquelle les soupçons se sont élevés".

Compte tenu du texte de la loi, qui fait uniquement référence à la prise d'image, du message du Conseil d'Etat et des débats (qui font notamment référence à la vidéosurveillance dans les transports publics), il y a lieu de retenir avec la cour cantonale que la loi et le règlement ne prévoient pas un enregistrement sonore mais uniquement la prise d'images. En outre, dans la mesure où elle poursuit le but général de renforcer la sécurité dans les locaux de police et de servir de moyen de preuve en cas de soupçons d'infractions commises dans ces mêmes locaux, la vidéosurveillance ne s'applique nullement au contenu des interrogatoires des suspects ou des prévenus auxquels la police peut procéder en application de l'art. 142 al. 2 CPP. Sur ce point également, l'arrêt cantonal est conforme au texte de la réglementation et le recourant ne démontre aucun arbitraire.

Le recourant prétend qu'un enregistrement sonore pourrait assurer une protection supplémentaire, mais il en résulterait également une atteinte nettement supérieure à la personnalité des personnes surveillées. Le recourant n'indique nullement quel droit ou principe constitutionnel imposerait une telle atteinte; quoi qu'il en soit, il s'agit d'un choix du législateur que le recourant ne saurait remettre en cause par le biais d'un recours dirigé contre le règlement d'application.

3.3. Invoquant, outre l'arbitraire, les art. 13 al. 2 Cst. et 8 CEDH, le recourant estime que tout particulier aurait le droit de requérir la sauvegarde des images, indépendamment de l'ouverture d'une procédure pénale. Il conteste les considérations de la cour cantonale à propos de l'application de la LIPAD. Le recourant perd de vue que sa démarche tend uniquement à l'annulation de l'art. 20 ROPol, soit une disposition qui ne dit rien sur la conservation des données; la durée de 100 jours est en effet fixée dans la loi (art. 61 al. 1 LPol) ainsi qu'à l'art. 23 al. 4 du règlement attaqué. En outre, le recourant évoque essentiellement le cas des interrogatoires qui, comme on l'a vu, n'est nullement visé par la réglementation litigieuse.

La LIPAD régit l'information relative aux activités des institutions et la protection des données personnelles (art. 1 al. 1 LIPAD). La loi s'applique notamment aux pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire cantonaux ainsi que leur administration (art. 3 al. 1 let. a LIPAD). Selon l'art. 24 al. 1 LIPAD, toute personne, physique ou morale, a accès aux documents en possession des institutions publiques, sauf exception prévue ou réservée par la loi. Ces documents sont tous les supports d'informations détenus par une institution contenant des renseignements relatifs à l'accomplissement d'une tâche publique (art. 25 al. 1 LIPAD). Consacré spécifiquement à la vidéosurveillance, l'art. 42 al. 2 à 4 LIPAD a la teneur suivante:

2 L'éventuel enregistrement de données résultant de la surveillance doit être détruit en principe dans un délai de 7 jours. Ce délai peut être porté à 3 mois en cas d'atteinte avérée aux personnes ou aux biens et, en cas d'ouverture d'une information pénale, jusqu'à l'issue de la procédure.

3 Les responsables des institutions prennent les mesures organisationnelles et techniques appropriées afin de :

a) limiter le visionnement des données, enregistrées ou non, à un cercle restreint de personnes dûment autorisées, dont la liste doit être régulièrement tenue à jour et communiquée au préposé cantonal;

b) garantir la sécurité des installations de surveillance et des données éventuellement enregistrées.

4 En dérogation à l'article 39, la communication à des tiers de données obtenues au moyen d'un système de vidéosurveillance ne peut avoir lieu que s'il s'agit de renseigner :

a) les instances hiérarchiques supérieures dont l'institution dépend;

b) les autorités judiciaires, soit aux conditions de l'article 39, alinéa 3, soit aux fins de dénoncer une infraction pénale dont la vidéosurveillance aurait révélé la commission.

Dans le cas de la vidéosurveillance, l'art. 42 al. 4 LIPAD restreint expressément l'accès aux données en limitant de cercle des personnes autorisées à les visionner ainsi que leur communication. A ce titre, l'art. 42 LIPAD constitue une disposition dérogatoire au régime général, de sorte que c'est à tort que le recourant prétend qu'il existerait un droit d'accès inconditionnel de la part des tiers. Conformément à cette disposition, l'art. 20 ROPol limite l'accès au commandant de la police ou à un membre de l'état major.

L'arrêt attaqué semble retenir que l'art. 44 LIPAD permettrait aux personnes qui sont soumises à la vidéosurveillance d'obtenir l'accès et la sauvegarde des données - soit les images - qui les concernent personnellement. Point n'est besoin d'examiner cette question car elle ne concerne pas directement la disposition attaquée, celle-ci ne réservant ni n'excluant l'application de la LIPAD. Le recourant ne saurait par conséquent spéculer sur la façon dont les deux lois seront interprétées à l'occasion d'une décision d'application. Quant à l'art. 8 de la loi fédérale sur la protection des données (LPD, RS 235.1), il ne saurait s'appliquer aux données traitées par une autorité cantonale (art. 2 al. 1 LPD).

3.4. Invoquant le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst., art. 3 al. 2 let c CPP), les art. 6 et 10 al. 2 Cst. ainsi que l'art. 6 CEDH, le recourant estime que la police pourrait, en décidant de détruire un enregistrement vidéo, décider unilatéralement quelles pièces devraient demeurer au dossier. Comme cela est relevé ci-dessus, la vidéosurveillance n'est pas destinée à l'enregistrement de dépositions, mais uniquement à une surveillance des locaux de la police à des fins dissuasives et répressives. Le délai de conservation de 100 jours tient compte du délai de trois mois pour déposer une plainte pénale lorsqu'une allégation de mauvais traitement est soulevée à l'encontre de la police. En outre, l'art. 20 al. 2 ROPol impose la sauvegarde systématique des données indépendamment d'une plainte pénale lorsqu'un membre du personnel est victime de violence, lors de l'usage de la force par la police, sur requête du Ministère public ou de l'inspection générale des services, lorsqu'une allégation de mauvais traitement parvient à la connaissance de l'autorité compétente ou en cas de rixes ou de violences. Dans ces cas, la sauvegarde est obligatoire et, contrairement à ce que soutient le recourant en invoquant les art. 8 Cst., et 14 CEDH, les données vidéos sont ainsi susceptibles de servir de moyens de preuve et d'être intégrées au dossier d'une procédure pénale, conformément au droit d'être entendu des parties. Le risque de destruction de preuves compromettantes relève du procès d'intention à l'égard des autorités policières, et non de la constitutionnalité de la disposition litigieuse.

4. Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant a demandé l'assistance judiciaire sous la forme d'une dispense de frais, en relevant qu'il est actuellement à l'Hospice général. Dans son recours, il a demandé une décision préalable sur ce point afin d'éviter à devoir payer des frais en cas de rejet du recours. Il se plaint de ce que la pratique du Tribunal fédéral ne soit pas uniforme sur ce point. Contrairement à ce que soutient le recourant, il n'existe pas de droit à une décision préalable en matière d'assistance judiciaire. Sur le vu des considérants qui précède, il apparaît que le recours ne présentait pas les chances de succès suffisantes pour l'obtention de l'assistance judiciaire. Le recourant doit dès lors payer les frais judiciaires, conformément à la règle de l'art. 66 al. 1 LTF. L'indigence du recourant ayant déjà été constatée (arrêt 1C_130/2015 du 20 janvier 2016 consid. 4), les frais en question peuvent être réduits.

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

4. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Conseil d'Etat et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre constitutionnelle.

Lausanne, le 18 mai 2017

Au nom de la Ire Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Juge présidant : Karlen

Le Greffier : Kurz