5A_305/2017

Composition

MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président,

Herrmann et Schöbi.

Greffière : Mme Gauron-Carlin.

A.A.________,

représentée par Me Samir Djaziri, avocat,

recourante,

contre

B.B.________,

représenté par Me Valérie Pache Havel, avocate,

intimé,

C.B.________et D.B.________,

représentés par Me Tatiana Tence, avocate.

Objet

Enlèvement international d'enfants,

recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la

Cour de justice du canton de Genève du 6 avril 2017.

A. C.B.________, née en 2008, et D.B.________, né en 2010, tous deux de nationalités suisse et italienne, sont issus du mariage entre B.B.________, de nationalités suisse et italienne, et A.A.________, de nationalités marocaine et italienne.

En juin 2010, la famille a quitté U.________ pour s'installer à V.________ (Italie).

Par décision du 24 octobre 2016, le Tribunal de W.________ (Italie) a prononcé la séparation judiciaire des époux B.B.________ et A.A.________, attribué à la mère la garde des enfants, ainsi que la jouissance du domicile conjugal, réglé le droit de visite du père, confirmé l'autorité parentale conjointe et condamné le père à contribuer à l'entretien mensuel de ses enfants et de son épouse.

B. Le 26 novembre 2016, la mère a quitté l'Italie avec les enfants C.B.________ et D.B.________, sans en avertir le père, et se sont installés à U.________.

Le 29 novembre 2016, le père a annoncé la disparition des enfants à la police italienne.

Le 20 décembre 2016, le père a déposé auprès de l'Autorità Centrale dello Stato (Autorité centrale de l'État italien), une requête visant au retour des enfants, en application de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants. L'Office fédéral de la justice à Berne, autorité centrale en matière d'enlèvement international d'enfants, a reçu cette requête le 16 janvier 2017.

Le père a aussi déposé une plainte pénale pour enlèvement d'enfants auprès du Ministère public de Genève le 23 janvier 2017.

B.a. Par demande reçue au greffe de la Cour de justice du canton de Genève le 22 février 2017, B.B.________ a requis le retour immédiat des enfants C.B.________ et D.B.________, au sens de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants.

Statuant sur la requête de mesures superprovisionnelles déposée par le père dans le cadre de son action en retour des enfants, la Cour de justice a, par prononcé du 23 février 2017, fait interdiction à la mère de quitter le territoire suisse avec les mineurs et ordonné le dépôt des cartes d'identité et passeports suisses et étrangers et/ou tout autre document de voyage des enfants, au greffe de la Cour. La mère a déposé les cartes d'identité et passeports italiens des enfants le 3 mars 2017, étant précisé que les documents d'identité suisses des enfants sont périmés et que le père n'a signé aucune demande de renouvellement de ces documents.

Le 6 mars 2017, le père a produit une attestation du Ministère de la justice italienne à Rome, agissant comme autorité centrale, datée du 3 mars 2017, certifiant le caractère illicite du déplacement des enfants C.B.________ et D.B.________ en Suisse.

La curatrice de représentation des enfants a conclu au retour immédiat des mineurs au domicile familial en Italie, alors que l'intimée s'y est opposée, par réponse du 8 mars 2017.

Lors de l'audience du 16 mars 2017, le Juge délégué de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a procédé à l'audition des parties - lesquelles ont toutes deux affirmé détenir l'autorité parentale conjointe sur leurs enfants -et de la curatrice des mineurs.

B.b. Statuant par arrêt du 6 avril 2017, communiqué aux parties le lendemain, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a ordonné le retour immédiat des enfants C.B.________ et D.B.________ en Italie, d'ici le 15 mai 2017, au plus tard, prescrit que les mesures prononcées par la Cour de justice par ordonnance du 23 février 2017 demeurent maintenues jusqu'au retour effectif des enfants C.B.________ et D.B________ en Italie, et chargé le Service de protection des mineurs d'organiser et d'assurer le retour des enfants C.B.________ et D.B________ en Italie, en collaboration avec la curatrice de ces derniers et, si besoin, avec l'assistance de la force publique.

C. Par acte du 20 avril 2017, A.A.________ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant principalement à l'annulation de l'arrêt déféré et à sa réforme en ce sens que la requête en retour des enfants en Italie déposée le 22 février 2017 par B.B.________ est rejetée, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Au préalable, la recourante sollicite l'octroi de l'effet suspensif à son recours et le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale, comprenant la désignation de son conseil comme avocat d'office.

Dans ses déterminations du 28 avril 2017, l'intimé a conclu au rejet de la requête d'effet suspensif, alors que la curatrice des enfants et l'autorité précédente s'en sont rapportées à justice s'agissant de la mesure sollicitée.

D. Par ordonnance du 2 mai 2017, la Juge présidant la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a octroyé l'effet suspensif au recours.

Sur le fond du recours, tant le père que la curatrice des enfants ont conclu au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt cantonal entrepris, la curatrice ayant au préalable sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire en faveur des deux mineurs. L'autorité précédente s'est, pour sa part, référée aux considérants de son arrêt.

1. La décision statuant sur la requête en retour d'enfants à la suite d'un déplacement international d'enfants est une décision finale (art. 90 LTF) prise en application de normes de droit public dans une matière connexe au droit civil, singulièrement en matière d'entraide administrative entre les États contractants pour la mise en oeuvre du droit civil étranger (art. 72 al. 2 let. b ch. 1 LTF; ATF 133 III 584 consid. 1.2; 120 II 222 consid. 2b; arrêt 5A_936/2016 du 30 janvier 2017 consid. 1.1). La Chambre civile de la Cour de justice de la République et canton de Genève a statué en instance cantonale unique, conformément à l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale sur l'enlèvement international d'enfants et les Conventions de La Haye sur la protection des enfants et des adultes du 21 décembre 2007 (LF-EEA, RS 211.222.32); il y a ainsi exception légale au principe du double degré de juridictions cantonales (art. 75 al. 2 let. a LTF; arrêt 5A_709/2016 précité consid. 1.1). Le recours a en outre été interjeté dans la forme (art. 42 LTF) et le délai de dix jours (art. 45 al. 1 et 100 al. 2 let. c LTF) prévus par la loi, par une partie ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente et, ayant succombé dans ses conclusions, disposant d'un intérêt digne de protection à la modification ou à l'annulation de la décision attaquée (art. 76 al. 1 LTF), de sorte que le recours en matière civile est en principe recevable.

2. Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral et du droit international (art. 95 let. a et b LTF). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF; ATF 139 II 404 consid. 3; 135 III 397 consid. 1.4). Cela étant, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, il n'examine en principe que les griefs soulevés (ATF 140 III 86 consid. 2; 137 III 580 consid. 1.3; 135 III 397 consid. 1.4). Le recourant doit par conséquent discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (ATF 140 III 86 consid. 2 et les références). De surcroît, le Tribunal fédéral ne connaît de la violation de droits fondamentaux que si un tel grief a été invoqué et motivé à cet égard par le recourant ("principe d'allégation", art. 106 al. 2 LTF; ATF 139 I 229 consid. 2.2; 137 II 305 consid. 3.3; 135 III 232 consid. 1.2, 397 consid. 1.4 in fine), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée (ATF 135 III 232 consid. 1.2; 133 II 249 consid. 1.4.2).

3. Le recours a pour objet l'admission d'une exception au retour immédiat des enfants mineurs C.B.________ et D.B.________ en Italie, au regard des dispositions de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (ci-après : CLaH80; RS 0.211.230.02).

La CLaH80 a pour but d'assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans tout É tat contractant et de faire respecter de manière effective dans les autres É tats contractants les droits de garde et de visite existants dans un autre État contractant (art. 1 ^er CLaH80). A teneur de l'art. 4 CLaH80, la Convention s'applique à tout enfant de moins de 16 ans qui avait sa résidence habituelle dans un État contractant immédiatement avant l'atteinte aux droits de garde ou de visite (art. 5 CLaH80).

La cour de céans constate que tant la Suisse que l'Italie ont toutes deux ratifié la CLaH80 (art. 1 ^er CLaH80; arrêt 5A_880/2013 du 16 janvier 2014 consid. 4) et que les mineurs concernés se trouvaient en Italie à leur domicile de V.________ immédiatement avant le déplacement en Suisse. Il ressort en outre des faits de l'arrêt entrepris, au demeurant admis en procédure par les parties, que l'autorité parentale sur les deux enfants nés en 2008 et 2010 est conjointe, que la garde des enfants a été attribuée à la mère, sous réserve d'un droit de visite du père, et que les enfants sont arrivés en Suisse avec leur mère directement depuis leur résidence habituelle en Italie, le samedi 26 novembre 2016. Il s'ensuit que les dispositions de la CLaH80 sont applicables au cas d'espèce.

4. Dès lors que la recourante ne soulève aucun grief tiré de la licéité du déplacement des enfants en Suisse, puis du non-retour en Italie (art. 3 ClaH80) - le caractère illicite de ce déplacement ayant au demeurant été certifié par l'Autorité centrale italienne - le postulat de l'illicéité du déplacement et du non-retour des enfants peut ici être tenu pour constant. Par conséquent, l'autorité saisie, in casu la juridiction suisse, est en principe tenue d'ordonner le retour immédiat des deux mineurs dans leur pays de provenance (art. 1 let. a, 3 et 12 al. 1 CLaH80), à moins que l'une des exceptions prévues à l'art. 13 CLaH80 ne soit réalisée (  cf. infra consid. 5, 6 et 7; arrêts 5A_709/2016 du 30 novembre 2016 consid. 5.2; 5A_558/2016 du 13 septembre 2016 consid. 6.1; 5A_1003/2015 du 14 janvier 2016 consid. 5.1; 5A_705/2014 du 15 octobre 2014 consid. 3.1).

Les exceptions au retour prévues à l'art. 13 CLaH80 doivent être interprétées de manière restrictive, le parent ravisseur ne devant tirer aucun avantage de son comportement illégal (arrêt de la Cour EDH du 22 juillet 2014, Rouiller contre Suisse, n° 3592/08, § 67; arrêts 5A_936/2016 du 30 janvier 2017 consid. 6.3.2 avec les références; 5A_709/2016 du 30 novembre 2016 consid. 5.2; 5A_1003/2015 du 14 janvier 2016 consid. 5.1.3; 5A_479/2012 du 13 juillet 2012 consid. 5.1, publié in PJA 2012 p. 1630 et  in SJ 2013 I p. 29; 5A_285/2007 du 16 août 2007 consid. 4.1, publié  in PJA 2007 p. 1585). Dans le cadre du mécanisme de la CLaH80, il n'y a pas lieu de procéder à un examen approfondi de la situation complète pour rendre une décision sur le fond de la cause : il suffit que les juridictions nationales examinent et motivent succinctement les éléments plaidant en faveur du retour de l'enfant dans le pays de provenance, ainsi que les motifs invoqués d'exclusion au rapatriement de l'enfant, à la lumière de l'intérêt supérieur de l'enfant et en tenant compte des circonstances du cas d'espèce (5A_936/2016 du 30 janvier 2017 consid. 4.1.2).

5. Dès lors que la recourante n'a jamais allégué, ni a fortior i démontré que le père des mineurs aurait consenti, respectivement acquiescé, au déplacement de ses deux enfants hors du territoire italien, puis au non-retour dans ce pays, la première exception à l'ordre de retour, prévue à l'art. 13 al. 1 let. a CLaH80, peut d'emblée être écartée.

6. La recourante soulève le grief de violation des art. 13 al. 1 let. b CLaH80 et 5 LF-EEA, reprochant à l'autorité précédente d'avoir occulté " une grave mise en danger de l'intégrité physique, voire de la vie, [ d'elle-même]et des enfants ", autrement dit, " des craintes sérieuses que les enfants soient maltraités et privés des soins essentiels s'ils devaient retourner en Italie ". Elle expose à ce sujet qu'elle s'est toujours occupée seule des enfants, qu'il arrive au père d'être violent avec les enfants et de leur jeter des objets dessus, que l'intimé a quitté le logement familial en emportant le mobilier ainsi que le bois de chauffage, et qu'il a fait couper l'électricité de la maison à la veille de l'hiver.

6.1. La Chambre civile de la Cour de justice a estimé que l'exception au prononcé du retour prévue à l'art. 13 al. 1 let. b LTF n'était d'emblée pas réalisée. En substance, l'autorité précédente a considéré que la mère ne faisait valoir des violences physiques qu'à son égard, partant, qu'un tel risque ne pesait pas sur les enfants; que le jet d'objets par le père dans des moments d'agacement devait être vu uniquement comme un " mode éducatif discutable "; que tant les capacités parentales du père que les conditions de vie des enfants n'étaient pas pertinentes pour l'application de la CLaH80, sachant que le retour n'est pas ordonné dans un endroit précis du pays de provenance; et que le souhait de la mère de demeurer en Suisse ne constituait pas un obstacle, dès lors que les enfants sont en âge d'être séparés de leur mère.

6.2. En vertu de l'art. 13 al. 1 let. b CLaH80, l'autorité judiciaire de l'État requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant lorsque la personne qui s'oppose à son retour établit qu'il existe un risque grave que ce retour n'expose l'enfant à un danger physique ou psychique ou, de toute autre manière, ne le place dans une situation intolérable. Seuls des risques graves doivent être pris en considération, à l'exclusion de motifs liés aux capacités éducatives des parents, dès lors que la CLaH80 n'a pas pour but de statuer au fond sur le sort de l'enfant, notamment sur la question de savoir quel parent serait le plus apte à l'élever et à prendre soin de lui; la décision à ce sujet revient au juge du fait de l'État de provenance et la procédure de retour tend uniquement à rendre possible une décision future à ce propos (art. 16 et 19 CLaH80; ATF 133 III 146 consid. 2.4; 131 III 334 consid. 5.3; arrêts 5A_936/2016 du 30 janvier 2017 consid. 6.3 et 5A_709/2016 du 30 novembre 2016 consid. 5.4.1, avec les références).

L'art. 5 LF-EEA précise l'application de l'art. 13 al. 1 let. b CLaH80, en énumérant une série de cas dans lesquels le retour de l'enfant ne peut plus entrer en ligne de compte parce qu'il placerait celui-ci dans une situation manifestement intolérable (arrêt 5A_637/2013 du 1 ^er octobre 2013 consid. 5.1.2 avec la référence), notamment lorsque : 1° le placement auprès du parent requérant n'est manifestement pas dans l'intérêt de l'enfant; 2° le parent ravisseur, compte tenu des circonstances, n'est pas en mesure de prendre soin de l'enfant dans l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle au moment de l'enlèvement ou que l'on ne peut manifestement pas l'exiger de lui; 3° le placement auprès de tiers n'est manifestement pas dans l'intérêt de l'enfant (arrêts 5A_936/2016 du 30 janvier 2017 consid. 6.3.1; 5A_479/2012 du 13 juillet 2012 consid. 5.1, publié in PJA 2012 p. 1630 et  in SJ 2013 I p. 29; 5A_583/2009 du 10 novembre 2009 consid. 4, publié  in SJ 2010 I p. 151). Le terme "notamment" figurant à l'art. 5 LF-EEA signifie que ne sont énumérés que quelques cas de figure qui - bien qu'essentiels - n'empêchent pas que l'on se prévale de la clause prévue dans la convention (arrêt 5A_637/2013 du 1 ^er octobre 2013 consid. 5.1.2, avec la référence).

6.3. En l'occurrence, en tant que la recourante souligne ses capacités éducatives et critique celles du père - singulièrement en dénonçant sa prétendue violence -, force est de constater que cet aspect est dénué de pertinence dans le contexte de la CLaH80 dont le but n'est pas de statuer au fond sur le sort des mineurs, mais de rendre possible une décision des autorités du pays de provenance à ce sujet, étant précisé qu'en l'espèce, la recourante a déjà obtenu le droit, par décision du 24 octobre 2016 du Tribunal de W.________ (Italie), de vivre séparée du père des enfants et d'assurer la garde des mineurs. Par surcroît, le retour en Italie des enfants est ordonné sur le territoire italien, et non dans un endroit précis de ce pays (arrêts 5A_584/2014 du consid. 6; 5A_637/2013 du 1er octobre 2013 consid. 5.3.1; 5A_504/2013 du 5 août 2013 consid. 5.1), ce qui ne l'oblige nullement à s'installer à nouveau avec les deux enfants dans l'ex-domicile familial de V.________ à proximité du père prétendument violent, en raison par exemple du "jet d'objets". Enfin, autant que la recourante soutient que l'absence de mobilier, de bois de chauffage et d'électricité dans l'ex-domicile familial constitue une crainte sérieuse de maltraitance des enfants, elle ne prétend pas que les autorités italiennes, singulièrement judiciaires, ne seraient pas en mesure de lui offrir la protection nécessaire à cet égard. Ceci posé, il convient de rappeler une nouvelle fois que l'ordre de retour n'implique pas la réintégration de la résidence habituelle avant le déplacement illicite. Par surabondance, il peut être renvoyé à la motivation convaincante de l'autorité précédente (art. 109 al. 3 LTF). En définitive, la recourante se borne à présenter sa propre appréciation de la cause, en méconnaissance du système de la CLaH80, et ne fait ainsi valoir aucun "risque grave", au sens de ladite convention, pour les deux mineurs en cas de retour sur le sol italien. Le grief de violation des art. 13 al. 1 let. b CLaH80 et 5 LF-EEA est par conséquent mal fondé.

6.4. La recourante fait valoir, plus loin dans son recours, la violation des art. 168 et 254 al. 2 CPC par l'autorité cantonale, en raison du refus d'auditionner un témoin au sujet du comportement du père et de la violence dont il ferait preuve. Vu ce qui précède, en particulier de l'absence de pertinence des faits allégués pour statuer sur une requête en retour d'enfants au sens de la CLaH80 ( 

7. La recourante prétend enfin que l'exception de l'art. 13 al. 2 CLaH80 serait réalisée, les enfants - qui auraient compris la problématique et les enjeux du litige - ayant spontanément indiqué à leur curatrice vouloir rester avec leur mère, en sorte que leur volonté ne devrait pas être bafouée.

7.1. L'art. 13 al. 2 CLaH80, qui constitue la troisième exception au retour de l'enfant, dispose que l'autorité judiciaire de l'État requis peut refuser d'ordonner le retour de l'enfant si elle constate que celui-ci s'oppose à son retour et qu'il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion. Alors que l'art. 9 al. 2 LF-EEA impose que l'enfant soit entendu de manière appropriée dans le cadre d'une procédure en retour fondée sur la CLaH80, l'opinion de celui-ci ne peut être prise en compte, conformément à l'art. 13 al. 2 CLaH80, uniquement lorsque cet enfant a atteint un degré de maturité suffisant au sens de cette disposition, savoir lorsqu'il est en mesure de comprendre le sens et la problématique de la décision portant sur le retour. Il doit en particulier être capable de saisir que la procédure ne concerne ni la question du droit de garde, ni celle de l'autorité parentale, mais tend uniquement à rétablir la situation antérieure au déplacement illicite; il doit aussi être conscient que le point de savoir dans quel État et auprès duquel de ses parents il vivra à l'avenir sera tranché, après son retour dans le pays d'origine, par les autorités judiciaires de ce pays (ATF 133 III 146 consid. 2.4).

7.2. Dans le cas d'espèce, le degré de maturité des enfants âgés respectivement de 8 et 7 ans pour comprendre le sens et la problématique de la décision rendue sur la base de la CLaH80 est clairement douteux, ce dont témoigne déjà la formulation de leur souhait de " rester auprès de leur mère " - objet d'une décision portant sur la garde -, non "en Suisse", à l'instar de l'enjeu d'une décision fondée sur la CLaH80. Néanmoins, la question de l'âge et de la maturité des enfants concernés peut souffrir ici de demeurer indécise, dès lors que le grief est quoi qu'il en soit irrecevable. La recourante se limite en effet à affirmer en quelques lignes que l'exception au retour de l'art. 13 al. 2 CLaH80 serait satisfaite, faisant échec à l'ordre de retour, sans expliciter sa critique, singulièrement la capacité de compréhension du litige des enfants, ni tenter de démontrer plus avant la violation de l'art. 13 al. 2 CLaH80. Faute de motivation suffisante, ce grief doit être déclaré irrecevable (art. 42 al. 2 LTF; 

8. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, en sorte que le retour immédiat des mineurs C.B.________ et D.B.________ en Italie, ordonné dans l'arrêt entrepris, doit être assuré d'ici au 19 juin 2017 au plus tard.

Conformément aux art. 26 al. 2 CLaH80 et 14 LF-EEA, et constatant que ni l'Italie, ni la Suisse n'ont formulé de réserves à ce sujet, il n'est pas perçu de frais judiciaires devant le Tribunal fédéral. Les conseils des parties et la curatrice des enfants seront indemnisés par la Caisse du Tribunal fédéral (arrêts 5A_880/2013 du 16 janvier 2014 consid. 6; 5A_799/2013 du 2 décembre 2013 consid. 7 et 5A_716/2012 du 3 décembre 2012 consid. 4.2.1). Par conséquent, les requêtes d'assistance judiciaire déposées respectivement par la recourante et la curatrice, au nom des mineurs, sont sans objet.

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. Ordre est donné à la recourante d'assurer le retour des enfants C.B.________ et D.B.________ en Italie d'ici au 19 juin 2017 au plus tard; à défaut, ordre est donné au Service de protection des mineurs du canton de Genève, en collaboration avec la curatrice, de remettre les mineurs C.B.________ et D.B.________ à leur père en Italie, le cas échéant avec le concours des agents de la force publique.

3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

4. La requête d'assistance judiciaire de la recourante est sans objet.

5. La requête d'assistance judiciaire pour les enfants est sans objet.

6. Une indemnité de 2'500 fr., payée par la Caisse du Tribunal fédéral, est allouée à titre d'honoraires à Me Samir Djaziri, avocat de la recourante.

7. Une indemnité de 2'500 fr., payée par la Caisse du Tribunal fédéral, est allouée à titre d'honoraires à Me Valérie Pache Havel, avocate de l'intimé.

8. Une indemnité de 2'500 fr., payée par la Caisse du Tribunal fédéral, est allouée à titre d'honoraires à Me Tatiana Tence, avocate et curatrice des mineurs.

9. Le présent arrêt est communiqué aux parties, aux mineurs C.B.________ et D.B.________ par leur curatrice, à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, au Service de protection des mineurs du canton de Genève, et à l'Office fédéral de la justice, Autorité centrale en matière d'enlèvement international d'enfants.

Lausanne, le 19 mai 2017

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : von Werdt

La Greffière : Gauron-Carlin