2C_234/2016

Besetzung

Bundesrichter Seiler, Präsident,

Bundesrichter Zünd,

Bundesrichterin Aubry Girardin,

Bundesrichter Donzallaz,

Bundesrichter Haag,

Gerichtsschreiberin Mayhall.

Verein Dignitas - Menschenwürdig leben - Menschenwürdig sterben,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Schaerz,

gegen

Regierungsrat des Kantons Zürich, vertreten durch die Gesundheitsdirektion, Abteilung Recht, Stampfenbachstrasse 30, 8001 Zürich.

Gegenstand

Bestattungswesen,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Januar 2016.

Der Regierungsrat des Kantons Zürich erliess am 20. Mai 2015 eine neue Bestattungsverordnung (BesV/ZH). § 29 BesV/ZH hat folgenden Wortlaut:

"1  Urnen und Kremationsasche dürfen ausserhalb von Friedhöfen nur beigesetzt oder ausgebracht werden, wenn

a.  die Bestimmungen des Forst-, Gewässerschutz-, Luftfahrt-, Bau- und  Umweltrechts eingehalten werden,

b.  Urnen und Kremationsasche nicht als solche erkennbar sind und nach kurzer Zeit nicht mehr wahrgenommen werden können.

2  Die Gemeinden können das Beisetzen von Urnen oder das Ausbringen von Kremationsasche ausserhalb von Friedhöfen einschränken oder verbieten, wenn sich dies störend auswirkt. Für Flächen des Kantons, insbesondere öffentliche Gewässer, ist die Direktion zuständig.

3  Das gewerbsmässige Beisetzen von Urnen oder Ausbringen von Kremationsasche ausserhalb von Friedhöfen ist verboten."

Am 5. Juni 2015 wurde im kantonalen Amtsblatt der Beschluss des Regierungsrates publiziert, wonach die BesV/ZH erlassen und auf den 1. Januar 2016 unter Aufhebung der bisherigen in Kraft gesetzt werde.

Gegen diesen am 5. Juni 2015 publizierten Beschluss des Regierungsrates liess der Verein Dignitas am 4. Juli 2015 Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht erheben und beantragen, § 29 Abs. 3 BesV/ZH sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben. Am 15. September 2015 setzte der Regierungsrat die BesV unter Ausnahme dessen § 29 Abs. 3 in Kraft. Mit Urteil vom 28. Januar 2016 wies das kantonale Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.

Mit Beschwerde vom 14. März 2016 an das Bundesgericht beantragt der Verein Dignitas, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Januar 2016 und § 29 Abs. 3 BesV/ZH seien unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Kantons Zürich aufzuheben.

Die Vorinstanz verzichtet auf eine Vernehmlassung. Der Regierungsrat des Kantons Zürich, vertreten durch die Gesundheitsdirektion, schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer repliziert mit Eingabe vom 23. Mai 2016.

1.1. Der Beschwerdeführer hat frist- und formgerecht (Art. 100 Abs. 1, Art. 42 BGG) eine Beschwerde gegen einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid betreffend einen kantonalen Erlass erhoben. Besteht auf kantonaler Ebene ein abstraktes Normkontrollverfahren, ist zunächst dieses zu durchlaufen, weshalb diesfalls der kantonal letztinstanzliche Entscheid Anfechtungsobjekt des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens bildet (Art. 87 Abs. 2 BGG; BGE 141 I 36 E. 1.2.2 S. 39 f.; 137 I 107 E. 1.4.1 S. 109). Die Beschwerde ist zulässig.

1.2. Entgegen genommen werden kann sowohl der Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, wie auch derjenige auf Aufhebung von § 29 Abs. 3 BesV. Die Rechtsunterworfenen sollen unabhängig von der Ausgestaltung des kantonalen Instanzenzuges vom Bundesgericht eine Überprüfung der kantonalen Erlasse (Art. 82 lit. b BGG) auf ihre Bundesrechtmässigkeit und gegebenenfalls deren Aufhebung einfordern können. Entsprechend kann im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Normenkontrollentscheid nicht nur dessen Aufhebung, sondern auch diejenige des im vorinstanzlichen Verfahren angefochtenen kantonalen Erlasses beantragt werden (BGE 141 I 36 E. 1.2.2 S. 40; Urteil 2C_275/2009 vom 26. Oktober 2010 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 137 I 107).

1.3. Entsprechend richtet sich die materielle Beschwer in einem Verfahren gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid betreffend einen kantonalen Erlass inhaltlich nach den Grundsätzen des abstrakten Normenkontrollverfahrens (BGE 141 I 36 E. 1.2.2 S. 40, mit weiteren Hinweisen).

Soweit der Beschwerdeführer die Beschwerde zur Wahrung seiner eigenen Interessen (Art. 89 Abs. 1 BGG), insbesondere seiner privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit, erhebt, ist rügegemäss davon auszugehen, dass er mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit eine Bestattungstätigkeit ausserhalb öffentlicher Friedhöfe im Sinne eines Gewerbes auszuüben gedenkt. Insofern die Beschwerde zur Wahrung der Interessen der Mitglieder des Beschwerdeführers erhoben worden ist ("egoistische Verbandsbeschwerde"; BGE 142 II 80 E. 1.4.2 S. 84; 137 II 40 E. 2.6.4 S. 46 f.; 136 II 539 E. 1.1 S. 542), macht der Beschwerdeführer eine potentielle Beeinträchtigung seiner Mitglieder in verfassungs- und konventionsmässig geschützten Rechten geltend, die, in Übereinstimmung mit den Vereinsstatuten, Sterbebegleitung in Anspruch nehmen, durch § 29 Abs. 3 BesV/ZH, die sämtlichen ihrer Mitgliedern zukommen. Der Beschwerdeführer ist unter beiden Gesichtspunkten als möglicherweise durch § 29 Abs. 3 BesV/ZH materiell beschwert anzusehen.

Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist mit seinen Anträgen unterlegen und legitimiert, das Urteil der Vorinstanz vom 28. Januar 2016 bei Bundesgericht anzufechten.

1.4. Das Bundesgericht prüft frei die Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht, kantonalen verfassungsmässigen Rechten, kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen sowie von interkantonalem Recht (Art. 95 BGG). Abgesehen davon prüft das Bundesgericht die Anwendung kantonalen Rechts nur auf Bundesrechtsverletzungen, namentlich auf Willkür hin (BGE 138 I 143 E. 2 S. 149 f.). Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht prüft es aber nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). In der Beschwerde ist klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern die angerufenen Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 135 III 232 E. 1.2 S. 234; 134 I 83 E. 3.2 S. 88).

Der Beschwerdeführer rügt, der Verordnungsgeber und die Vorinstanz hätten die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) verletzt. Im Kanton Zürich gelte zwar auf Grund einer kantonalen Regelung für Personen mit Wohnsitz im Kanton Zürich oder für Personen ohne Wohnsitz im Kanton Zürich, die im Kanton verstorben sind, ein Bestattungsmonopol. Falls jedoch eine Feuerbestattung stattfinde, könnten die sterblichen Überreste der verstorbenen Person den Angehörigen überlassen werden, die im Rahmen der Schicklichkeit darüber verfügen dürften. § 29 Abs. 3 BesV/ZH, welcher das Beisetzen von Urnen oder Ausbringen von Kremationsasche ausserhalb von Friedhöfen verbietet, falls dies gewerbsmässig erfolgt, schränke demzufolge Art. 27 BV ein, ohne dass dafür eine ausreichende gesetzliche Grundlage oder ein öffentliches Interesse vorliege, und wahre den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht. Sowohl die angefochtene Verordnungsbestimmung als auch das angefochtene Urteil würden zudem eine ganze Anzahl rechtsstaatlicher Prinzipien von Verfassungsrang - wie das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV), die Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV), die Gewaltenteilung (Art. 38 Abs. 1 lit. b KV/ZH), das Willkürverbot (Art. 9 BV) und das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) - verletzen.

2.1. Art. 27 BV gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit, insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (BGE 142 I 162 E. 3.2.1 S. 164 f.; 138 I 378 E. 6.1 S. 384 f.; 136 I 29 E. 3.2 S. 32 f.; JOHANNES REICH, Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, Diss. Basel 2009, S. 70; ETIENNE GRISEL, Liberté économique, 2. Aufl. 2006, S. 130 ff.). Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Abweichungen von diesem Grundsatz, insbesondere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4 BV). Art. 27 BV schützt damit den individualrechtlichen Gehalt, Art. 94 BV als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit, wobei diese beiden Aspekte freilich eng aufeinander bezogen sind und nicht isoliert betrachtet werden können (BGE 142 I 162 E. 3.2.1 S. 165; mit zahlreichen Hinweisen; Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1 175 ff., 293, 296; REICH, a.a.O., S. 436). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Handels- und Gewerbefreiheit gemäss der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (vgl. Art. 31 Abs. 2 aBV, in der Fassung der Wirtschaftsartikel von 1947) ist es den Kantonen gestattet, neben den vom Regalvorbehalt gewährleisteten historischen Grund- und Bodenregalien (wie das Jagd-, Fischerei-, Berg- und Salzregal) auch weitere Monopole zu errichten, sofern dies durch hinreichende Gründe des öffentlichen Wohls, namentlich polizeiliche oder sozialpolitische Gründe, gerechtfertigt und verhältnismässig ist; insbesondere im Lichte von Art. 94 Abs. 4 BV grundsätzlich unzulässig sind solche Monopole zur Verfolgung von rein fiskalischen Interessen (BGE 132 I 282 E. 3.3 S. 287 f.; 128 I 3 E. 3a S. 9 f.; 125 I 209 E. 10a S. 221 f.; 124 I 11 E. 3b S. 15 f., mit Hinweisen auf Lehre und Praxis).

2.2. Gemäss § 55 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Zürich vom 2. April 2007 (GesG/ZH) erfolgt die 

2.2.1. Gemäss § 55 Abs. 1 GesG/ZH erfolgt die Bestattung auf dem Friedhof der Gemeinde, wo die oder der Verstorbene den letzten Wohnsitz hatte. Unter Beachtung der langjährigen höchstrichterlichen Praxis, wonach die (Leichen-) Bestattung sowohl die Erd- wie auch die Feuerbestattung umfasst (BGE 43 I 167 E. 3 S. 179; 45 I 119 E. 5 S. 132), beruht die Monopolisierung des Bestattungswesens im Kanton Zürich auf einer 

2.2.2. Wie aufgezeigt (oben, E. 2.2.1) erstreckt sich die Monopolisierung des Bestattungswesens im Kanton Zürich sowohl auf 

Als unbegründet erweist sich die Beschwerde auch hinsichtlich der Rügen der Verletzung des konventions- und verfassungsrechtlich geschützten Rechts auf Privatsphäre (Art. 8 Ziff. 1 EMRK; Art. 13 BV) und auf Vereinigungsfreiheit (Art. 11 EMRK; Art. 23 BV) sowie des Legalitätsprinzips (Art. 5 Abs. 1 BV; Art. 38 Abs. 1 lit. b KV/ZH), der Gewaltenteilung (Art. 38 Abs. 1 lit. b KV/ZH), des Willkürverbots (Art. 9 BV), des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV) und des Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV).

3.1. § 55 Abs. 4 GesG/ZH vermittelt, in Übereinstimmung mit Art. 7 BV, den Angehörigen der verstorbenen Person das Recht, über die in einer Urne gesammelte Leichenasche im Rahmen der Schicklichkeit zu verfügen. § 29 Abs. 3 BesV/ZH lässt diesen Anspruch unberührt und untersagt lediglich das 

3.2. Ebensowenig verletzt § 29 Abs. 3 BesV/ZH das Legalitätsprinzip. Die gerügte Einschränkung von Grundrechten ohne genügende gesetzliche Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV) erweist sich deshalb als unbegründet, weil für den Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit eine genügende gesetzliche Grundlage vorliegt (vorne E. 2.2.2) und weil bezüglich der anderen angerufenen verfassungsmässigen Rechte (Recht auf Privatsphäre und Vereinigungsfreiheit) keine rechtsgenügliche Rüge erhoben wurde (vorne E. 3.1). Das Legalitätsprinzip wurde auch unter dem Gesichtspunkt der Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen von der Legislative auf die Exekutive (Gewaltenteilung; Art. 51 Abs. 1 BV; Art. 38 Abs. 1 lit. b KV/ZH; vgl. ausführlich BGE 127 I 60 E. 2a S. 63 f.) nicht verletzt. Die Vorinstanz erkannte, das in § 29 Abs. 3 BesV/ZH enthaltene Verbot der gewerbsmässigen Beisetzung ausserhalb von Friedhöfen finde in § 55 Abs. 4 GesG/ZH, wonach ein Verfügungsrecht der Angehörigen nur im Rahmen der Schicklichkeit bestehe, eine genügende gesetzliche (Delegations-) Grundlage. Mit dieser zutreffenden Rechtsauffassung ist die Vorinstanz bei der Auslegung des kantonalen Gesetzesrechts nicht in Willkür verfallen (vgl. zur Kognition des Bundesgerichts im Zusammenhang mit dem Prinzip der Gewaltentrennung BGE 127 I 60 E. 2a S. 63 f.; 126 I 180 E. 2a/aa S. 182 mit Hinweisen).

3.3. Ein Erlass verstösst gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV), wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist (BGE 142 V 316 E. 6.1.1 S. 323; 136 I 241 E. 3.1 S. 250; 136 II 120 E. 3.3.2 S. 127). Entgegen der in der Beschwerdeschrift geltend gemachten Auffassung entbehrt die Regelung von § 29 Abs. 3 BesV/ZH nicht eines sachlichen, vernünftigen Grundes, sondern hat ihren Regelungszweck im Gebot der Menschenwürde (Art. 7 BV).

3.4. Nicht verletzt ist auch das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) oder das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV).

3.4.1. Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (BGE 138 I 225 E. 3.6.1 S. 229 f.; 136 I 1 E. 4.1 S. 5; 135 V 361 E. 5.4.1 S. 369; 134 I 23 E. 9.1 S. 42). § 55 Abs. 4 GesG/ZH in Verbindung mit § 29 Abs. 3 BesV/ZH räumt Angehörigen von Verstorbenen mit Wohnsitz im Kanton Zürich wie ausserhalb davon das Recht ein, im Rahmen der Schicklichkeit über die in der Urne gesammelte Leichenasche zu verfügen, und verbietet sämtlichen Personen gleichermassen deren gewerbsmässige Beisetzung ausserhalb von Friedhöfen. Dass die Regelung Personen mit Wohnsitz ausserhalb des Kantons Zürich systematisch benachteiligen würde, wie der Beschwerdeführer geltend macht, ist nicht erstellt, ist doch davon auszugehen, dass zahlreiche Personen mit Wohnsitz im Kanton Zürich ebenfalls nicht auf (nahe) Angehörige in unmittelbarer Umgebung zählen können, die für ein nach den Wünschen des Verstorbenen ausgestaltetes Begräbnis besorgt sein könnten. Die Regelung trifft somit Personen mit und ohne Wohnsitz im Kanton gleichermassen, weshalb das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) nicht verletzt ist.

3.4.2. Dass § 29 Abs. 3 BesV/ZH an ein in Art. 8 Abs. 2 BV verpöntes Merkmal anknüpfen würde und somit das verfassungsmässige Diskriminierungsverbot verletzen würde, wurde in der Beschwerdeschrift nicht in einer der qualifizierten Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG) genügenden Weise geltend gemacht, weshalb auf diese Rüge nicht weiter einzugehen ist.

3.5. Die abschliessende Überlegung des Beschwerdeführers, dass die Verstorbenen selbst (bei Lebzeiten) oder nach deren Tod die Angehörige im Rahmen der Schicklichkeit über die in einer Urne gesammelte Leichenasche verfügen könnten, weshalb es auch möglich sein müsse, Dritte ohne staatliche Einmischung mit solchen Auflagen zu betrauen, ist logisch nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer übersieht jedoch, dass das Bundesgericht das angefochtene Urteil bzw. die angefochtene 

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen werden nicht gesprochen (Art. 68 Abs. 1 e contrario, Abs. 3 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. Mai 2017

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Seiler

Die Gerichtsschreiberin: Mayhall