8C_148/2017

Besetzung

Bundesrichter Maillard, Präsident,

Bundesrichterin Heine, Bundesrichter Wirthlin,

Gerichtsschreiber Jancar.

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Gehrig,

Beschwerdeführerin,

gegen

IV-Stelle Bern,

Scheibenstrasse 70, 3014 Bern,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Invalidenversicherung

(Invalidenrente; Invalideneinkommen),

Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern

vom 20. Januar 2017.

A. Die 1960 geborene A.________ war seit 1. Februar 2001 Chefverkäuferin bei der B.________ SA. Am 21. März 2007 meldete sie sich wegen Bandscheibenbeschwerden bei der IV-Stelle Bern zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2012 verneinte diese den Rentenanspruch der Versicherten, da der Invaliditätsgrad nur 22 % betrage. Dagegen erhob A.________ beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde und legte unter anderem das Schreiben mit der Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin vom 27. Oktober 2012 per 31. Januar 2013 auf. In Gutheissung der Beschwerde hob das kantonale Gericht die Verfügung auf; es wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie nach Vornahme der Abklärungen im Sinne der Erwägungen neu verfüge (Entscheid vom 10. Juli 2013).

Die IV-Stelle holte in der Folge unter anderem ein interdisziplinäres Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle ZVMB GmbH (MEDAS) Bern, Bern, vom 2. Mai 2014 ein. Mit Verfügung vom 1. September 2016 verneinte sie den Rentenanspruch, da der Invaliditätsgrad von Oktober 2006 bis April 2012 lediglich 30 % und ab Mai 2012 35 % betragen habe.

B. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 20. Januar 2017 ab.

C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei ihr rückwirkend seit dem frühestmöglichen Rentenbeginn eine Invalidenrente in gesetzlicher Höhe, mindestens jedoch eine Viertelsrente zuzusprechen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Ferner sei ihr die teilweise resp. hälftige unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Ein Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet.

1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Dennoch prüft es - offensichtliche Fehler vorbehalten - nur die in seinem Verfahren gerügten Rechtsmängel (Art. 42 Abs. 1 f. BGG; BGE 135 II 384 E. 2.2.1 S. 389). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann ihre Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG). Rechtsfragen sind die vollständige Feststellung erheblicher Tatsachen, die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes bzw. der Beweiswürdigungsregeln nach Art. 61 lit. c ATSG und der Anforderungen an den Beweiswert von Arztberichten (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232). Bei den aufgrund dieser Berichte getroffenen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit und bei der konkreten Beweiswürdigung geht es um Sachverhaltsfragen (nicht publ. E. 1 des Urteils BGE 141 V 585).

2. Das kantonale Gericht hat die rechtlichen Grundlagen betreffend die Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 Abs. 1 ATSG), die Invalidität (Art. 8 Abs. 1 ATSG), die Aufgabe der Arztperson bei der Invaliditätsbemessung (BGE 140 V 193 E. 3.1 f. S. 194 f.), die Voraussetzungen des Rentenanspruchs (Art. 28 IVG) und die Invaliditätsbemessung nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 16 ATSG) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.

3. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, indem es die einen Rentenanspruch verneinende Verfügung der IV-Stelle vom 1. September 2016 bestätigte.

Das kantonale Gericht bestimmte die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin gestützt auf das MEDAS-Gutachten vom 2. Mai 2014. Demnach sei sie in der angestammten Tätigkeit als Verkäuferin mit unterstellten Arbeitskräften (60 % Verkauf, 40 % Bürotätigkeit), die als überwiegend körperlich leichte, angepasste Tätigkeit zu bewerten sei, aufgrund des Rückenleidens rein somatisch ganztägig arbeitsfähig. Es bestehe eine lediglich leichte Einschränkung der Leistungsfähigkeit um maximal 30 % infolge eines erhöhten Pausenbedarfs. Eine dem Fähigkeitsprofil entsprechende Verweisungstätigkeit sei ihr ganztägig zumutbar mit einer leichten Leistungsminderung von maximal 25 %. Dies sei unbestritten. In Bezug auf die im Wesentlichen einzig streitigen erwerblichen Aspekte erwog die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin mache geltend, wie für die Periode ab Mai 2012 sei auch für diejenige ab Oktober 2006 bis April 2012 von einem nach der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik bemessenen Invalideneinkommen auszugehen, aber nicht vom Anforderungsniveau 3. Wie es sich hiermit im Einzelnen verhalte, könne letztlich offenbleiben. Denn da sie in der angestammten Tätigkeit zu 70 % arbeitsfähig sei, werde bereits im Sinne eines "Prozentvergleichs" der rentenbegründende Invaliditätsgrad von 40 % nicht erreicht. Hinzu komme, dass die Versicherte die Stelle bei der B.________ SA nicht aus gesundheitlichen Gründen, sondern aufgrund eines Arbeitsplatzkonflikts bzw. aufgrund einer Umstrukturierung des Unternehmens nach dem Verkauf einer Betriebsstätte verloren habe. Gegen einen krankheitsbedingten Stellenverlust spreche auch, dass sie ihren Arbeitsplatz nach der im Jahre 2005 eingetretenen Erkrankung bis 31. Januar 2013 habe behalten können. Unter diesen Umständen wäre mithin auch beim Valideneinkommen vom LSE-Tabellenlohn auszugehen, wobei mit Blick auf das Zumutbarkeitsprofil sowohl das Validen- als auch das Invalideneinkommen letztlich auf Grundlage desselben Tabellenlohns festzusetzen wären, sodass ebenfalls ohne Weiteres ein Invaliditätsgrad von weniger als 40 % resultierte. Demnach habe die IV-Stelle den Rentenanspruch zu Recht verneint.

4. Der Einkommensvergleich (Art. 16 ATSG) hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen (Validen- und Invalideneinkommen) ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt.

Sind indessen Validen- und Invalideneinkommen ausgehend vom gleichen Tabellenlohn zu berechnen, erübrigt sich deren genaue Ermittlung. Diesfalls entspricht der Invaliditätsgrad nämlich dem Grad der Arbeitsunfähigkeit unter Berücksichtigung eines allfälligen Abzugs vom Tabellenlohn, der höchstens 25 % betragen darf (BGE 135 V 297 E. 5.2 S. 301; Urteil 8C_759/2016 vom 29. Dezember 2016 E. 4.2.2). Dies stellt keinen "Prozentvergleich" im Sinne von BGE 104 V 135 E. 2b S. 137 dar, sondern eine rein rechnerische Vereinfachung (vgl. Urteil 9C_675/2016 vom 18. April 2017 E. 3.2.1).

5. Die Beschwerdeführerin legt einen Bericht der B.________ SA vom 12. Februar 2017 auf. Hierbei handelt es sich, da erst nach dem angefochtenen Gerichtsentscheid entstanden, um ein unzulässiges echtes Novum (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 140 V 543 E. 3.2.2.2 S. 548; Urteil 8C_92/2017 vom 20. März 2017 E. 5.3).

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, mit diesem Bericht liege ein Revisionsgrund nach Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG vor, kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn eine Partei, die vor Abschluss des bundesgerichtlichen Verfahrens einen Grund entdeckt, der Anlass zur Revision des angefochtenen Entscheides geben kann, hat ein entsprechendes Gesuch bei der Vorinstanz zu stellen. Ebenso hat sie um Sistierung des Verfahrens bis zum Revisionsentscheid zu ersuchen. Urteilt das Bundesgericht vorher materiell über die Beschwerde, ist eine Revision des vorinstanzlichen Entscheids ausgeschlossen (Art. 125 BGG; BGE 138 II 386 E. 6 und 7 S. 389 ff.). Die Beschwerdeführerin macht aber weder geltend, gegen den angefochtenen Entscheid eine kantonale Revision erhoben zu haben oder dies zu beabsichtigen, noch verlangt sie die Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens (vgl. Urteil 8C_706/2016 vom 7. Dezember 2016 E. 3.2).

6.1. Die gestützt auf das MEDAS-Gutachten vom 2. Mai 2014 ergangenen vorinstanzlichen Feststellungen zur Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin sind nicht zu beanstanden und werden von ihr auch nicht substanziiert bestritten, weshalb sich hierzu Weiterungen erübrigen. Gestützt hierauf war ihr die angestammte Tätigkeit ab dem Jahr 2005 ganztags zumutbar, wobei ihre Leistungsfähigkeit aufgrund eines vermehrten Pausenbedarfs um maximal 30 % reduziert war (betreffend ihre vorübergehende höhere Arbeitsunfähigkeit vgl. E. 6.3 hiernach).

6.2.1. Die Beschwerdeführerin war bis 31. Januar 2013 bei der B.________ SA angestellt; ihr letzter effektiver Arbeitstag in diesem Betrieb war am 7. April 2012. Mit Blick auf den von der IV-Stelle durchgeführten Einkommensvergleich bringt sie vor, gestützt auf die Lohndaten der Arbeitgeberin sei das Valideneinkommen mit Fr. 70'554.- zu veranschlagen, wie es die IV-Stelle getan habe. Bezüglich des Invalidenlohns macht sie unter anderem unter Berufung auf den Bericht der B.________ SA vom 12. Februar 2017 geltend, sie sei in diesem Betrieb nicht leistungs- und marktkonform entlöhnt worden. Sie habe aufgrund ihrer eingeschränkten Leistungsfähigkeit lediglich ein Invalideneinkommen von 50 % bezogen; der Rest sei ihr vom Arbeitgeber als Darlehen gewährt worden. Demnach sei beim Invalideneinkommen nicht nur für die Zeit ab Mai 2012, sondern auch für den Zeitraum ab Oktober 2006 bis April 2012 auf die LSE 2012, TA1, abzustellen. Dies führe bei der angestammten Tätigkeit zu Ziff. 47, Anforderungsniveau 2 für Frauen, oder bei einer angepassten Verweisungstätigkeit zum "Total" für Frauen.

6.2.2. Abgesehen davon, dass der angerufene Bericht vom 12. Februar 2017 unbeachtlich ist (siehe E. 5 hiervor), sind die Einwände der Beschwerdeführerin auch materiell nicht stichhaltig.

Hinsichtlich des Valideneinkommens hat das kantonale Gericht richtig erkannt, dass die Beschwerdeführerin ihre letzte Stelle aufgrund des Kündigungsschreibens vom 27. Oktober 2012 per 31. Januar 2013 wegen einer Umstrukturierung des Unternehmens nach dem Verkauf einer Betriebsstätte verlor. Sie wäre somit auch ohne ihren Gesundheitsschaden nicht mehr dort erwerbstätig. Soweit sie unter Anrufung des Berichts der B.________ SA vom 12. Februar 2017 Gegenteiliges vorbringt, ist dies unzulässig (vgl. E. 5 hiervor). Demnach kann nicht mehr vom Lohn in diesem Betrieb ausgegangen werden. Das Valideneinkommen ist somit - dem kantonalen Gericht folgend - gestützt auf den LSE-Tabellenlohn zu ermitteln (vgl. SVR 2015 IV Nr. 8 S. 23, 9C_378/2014 E. 4.3.1; Urteil 8C_741/2016 vom 3. März 2017 E. 6).

Wie es die Beschwerdeführerin verlangt, hat das kantonale Gericht das Invalideneinkommen auch für die Zeit bis April 2012 aufgrund der LSE-Tabelle bestimmt. Da ihr die angestammte Tätigkeit bei einer 30%igen Arbeitsunfähigkeit zumutbar ist (siehe E. 6.1 hiervor), sind aber Validen- und Invalideneinkommen ausgehend vom selben LSE-Tabellenlohn zu berechnen. Demnach hat das kantonale Gericht nicht Bundesrecht verletzt, wenn es gestützt auf diesen Vergleich einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 30 % ermittelte. Denn Gründe für einen Abzug vom Invaliden-Tabellenlohn sind nicht ersichtlich (vgl. E. 4hiervor). Insbesondere ist kein Teilzeitabzug vorzunehmen, da der Beschwerdeführerin die 70%ige Arbeitsfähigkeit vollschichtig zumutbar ist bei vermehrtem Pausenbedarf (vgl. E. 6.1 hiervor; SVR 2014 IV Nr. 37 S. 130, 8C_7/2014 E. 9.2; Urteil 9C_158/2016 vom 5. April 2016 E. 4.2.2).

6.3. Selbst wenn das Valideneinkommen für die Dauer der Anstellung der Beschwerdeführerin bei der B.________ SA bis 31. Januar 2013 auf Fr. 70'554.- veranschlagt würde, könnte sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn aufgrund ihrer 70%igen Arbeitsfähigkeit in dieser Tätigkeit hatte sie einen entsprechenden Lohnanspruch, was einen Rentenanspruch ausschliesst.

Soweit die Beschwerdeführerin gemäss dem MEDAS-Gutachten vom 2. Mai 2014 ab 12. Februar 2008 bis 11. Mai 2008 und ab 18. April 2012 bis 31. Januar 2013 zu 100 % sowie ab 1. Februar 2013 bis 9. Februar 2013 zu 50 % arbeitsunfähig war, konnte daraus kein Rentenanspruch entstehen. Denn damit war sie nicht während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch zu mindestens 40 % arbeitsunfähig und danach weiterhin in mindestens gleichem Ausmass invalid (Art. 28 Abs. 1 lit. b und c IVG; vgl. auch Urteil 8F_1/2017 vom 10. März 2017 E. 3.2.3).

6.4. Sämtliche Vorbringen der Beschwerdeführerin, wie Validen- und Invalideneinkommen rechnerisch richtig zu berechnen seien, sind somit nicht stichhaltig.

6.5. Eine vorinstanzliche Verletzung der Begründungspflicht (hierzu vgl. BGE 138 I 232 E. 5.1 S. 237) liegt entgegen der Beschwerdeführerin nicht vor. Hievon abgesehen reicht es nicht aus, eine solche Verletzung zu rügen, ohne zugleich aufzuzeigen, inwiefern das nicht Erörterte von entscheidwesentlicher Bedeutung gewesen sein soll. Da von weiteren Abklärungen keine entscheidrelevanten Ergebnisse zu erwarten waren, verzichtete die Vorinstanz darauf zu Recht. Dies verstösst weder gegen den Untersuchungsgrundsatz (Art. 61 lit. c ATSG) noch gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör bzw. auf Beweisabnahme (Art. 29 Abs. 2 BV; antizipierte Beweiswürdigung; BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236; Urteil 8C_785/2016 vom 10. Februar 2017 E. 7.4).

7. Die unterliegende Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1). Die unentgeltliche Rechtspflege kann ihr wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde nicht gewährt werden (Art. 64 BGG; BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 19. Juni 2017

Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Maillard

Der Gerichtsschreiber: Jancar