5A_108/2017

Besetzung

Bundesrichter von Werdt, Präsident,

Bundesrichter Marazzi, Schöbi,

Gerichtsschreiber von Roten.

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Lars Dubach,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________,

vertreten durch Rechtsanwältin Lucia Omlin,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Grenzverlaufs,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Obwalden vom 28. Dezember 2016.

A.a. A.________ ist Eigentümerin der im Grundbuch U.________ eingetragenen Grundstücke Nr. www und Nr. xxx und B.________ Eigentümer der Grundstücke Nr. yyy und Nr. zzz. Diese beiden Parzellen grenzen an das Grundstück Nr. xxx. Wegen ungünstig geformter Grundstücksteile strebten die damaligen Eigentümer der hier interessierenden Parzellen im Jahr 1987 ein Landumlegungsverfahren an, welches von den kantonalen Instanzen unterstützt wurde. Indes hiess das Bundesgericht die Beschwerde eines von diesem Verfahren ebenfalls betroffenen Grundeigentümers gut (BGE 118 Ib 417).

A.________, Rechtsnachfolgerin einer der damaligen Prozessparteien, ist nunmehr der Meinung, im Grundbuch bzw. im Plan für das Grundbuch seien die Grundstücksgrenzen ihrer Parzelle Nr. xxx falsch eingetragen.

A.b. Am 9. Februar 2015 beantragte A.________ dem Kantonsgericht Obwalden, den in einem beigelegten Situationsplan rot eingezeichneten Grenzverlauf vorläufig im Grundbuch einzutragen und den bisherigen, im gleichen Situationsplan gelb eingezeichneten Grenzverlauf vorläufig zu löschen; eventualiter sei auf den im Eigentum von B.________ stehenden Parzellen Nr. yyy und Nr. zzz des Grundbuchs U.________ eine Grundbuchsperre zu errichten. Ausserdem seien diese Massnahmen superprovisorisch anzuordnen.

Während der Kantonsgerichtspräsident I von Obwalden das Gesuch um superprovisorische Anmerkung des Grenzverlaufs im beantragten Sinne mit Entscheid vom 12. Februar 2015 guthiess, wies er das Massnahmengesuch nach Anhörung des Gesuchsgegners am 12. Juni 2015 ab und ordnete die Löschung der superprovisorisch angeordneten Eintragungen an.

B. Am 28. Dezember 2016 wies das Obergericht des Kantons Obwalden die von A.________ dagegen erhobene Berufung kostenfällig ab.

C. Mit Beschwerde vom 3. Februar 2017 wendet sich A.________ (Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht, dem sie beantragt, die bereits superprovisorisch angeordneten Eintragungen im Grundbuch zu bestätigen und ihr Frist zur Einreichung der Klage im Hauptverfahren anzusetzen; eventuell sei die Sache an das Kantonsgericht Obwalden, subeventualiter an das Obergericht Obwalden zurück zu weisen.

Die Beschwerdeführerin hat ein Gesuch um aufschiebende Wirkung gestellt, auf dessen Abweisung B.________ (Beschwerdegegner) schliesst. Der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung hat der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt (Verfügung vom 27. Februar 2017).

Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten, in der Sache selbst hingegen keine Vernehmlassungen eingeholt.

1. Die Beschwerdeführerin rügt den angefochtenen Entscheid unter vier Gesichtspunkten, die je eine eigenständige Eintretensfrage aufwerfen und das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition prüft (BGE 138 I 475 E. 1).

1.1. Die Beschwerdeführerin beanstandet die fehlende Unabhängigkeit des Obergerichts und rügt eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV. Die Anforderungen des Art. 30 Abs. 1 BV an die Unabhängigkeit des Gerichts gelten selbstredend auch für ein Gericht, das über vorsorgliche Massnahmen zu entscheiden hat. Der Anspruch auf Unabhängigkeit des Gerichts ist insofern formeller Natur, als der angefochtene Entscheid im Falle der Begründetheit ohne weiteres aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird (BGE 142 I 93 E. 8.3). Folglich ist diese Rüge vorab zu behandeln.

1.1.1. Nach Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen (BGE 138 I 1 E. 2.2; 136 I 207 E. 3.1; 134 I 238 E. 2.1).

Wer einen Unvereinbarkeitsgrund kennt und diesen nicht unverzüglich geltend macht, verwirkt den Anspruch auf seine spätere Anrufung. Denn es verstösst gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, Einwendungen dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt werden können (Urteil 4A_217/2012 vom 9. Oktober 2012 E. 5.2, nicht publ. in: BGE 138 III 702; 139 III 120 E. 3.2.1; 140 I 240 E. 2.4 und 271 E. 8.4.3).

1.1.2. Die von der Beschwerdeführerin erstmals im Verfahren vor Bundesgericht angeführten Gründe (die Rechtsvertreterin der Gegenpartei sei Präsidentin der Rechtspflegekommission Obwalden; die Rechtspflegekommission habe umfassende Kompetenzen, namentlich hinsichtlich des Budgets und der personellen Zusammensetzung des Obergerichts, womit die personelle und finanzielle Abhängigkeit des Richters von jedem in Vertretung prozessierenden Mitglied der Rechtspflegekommission offenbar sei und einen zwingenden Ausstandsgrund darstelle) waren der Beschwerdeführerin bereits vor dem bundesgerichtlichen Verfahren bekannt. Sie hat es indes unterlassen, im vorinstanzlichen Verfahren ein Ausstandsbegehren zu stellen. Damit verstösst ihr Vorgehen gegen Treu und Glauben, und auf die Rüge der Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV ist nicht einzutreten.

1.2. In der Hauptsache angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, mit welchem ein Gesuch um Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines dinglichen Rechts im Sinne von Art. 961 ZGB abgewiesen wurde. Er betrifft eine vorsorgliche Sicherungsmassnahme (Urteil 5A_8/2012 vom 24. Februar 2012 E. 2.1, in: ZBGR 96/2015 S. 117) im Hinblick auf eine noch nicht rechtshängige Grenz- bzw. Eigentumsstreitigkeit (vgl. JÜRG SCHMID, Basler Kommentar, 2015, N. 1 und N. 7, und MICHEL MOOSER, Commentaire romand, 2016, N. 2 f., je zu Art. 961 ZGB).

Selbständig eröffnete Massnahmenentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens bzw. unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird (hier: Art. 961 Abs. 3 ZGB), Bestand haben und im Falle der Abweisung nicht zu einem Rechtsverlust führen (vgl. BGE 137 III 589E. 1.2 betreffend die Verweigerung der provisorischen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts), sind - unabhängig davon, ob das Gesuch gutgeheissen oder abgewiesen wurde - Zwischenentscheide im Sinne von Art. 93 BGG, gegen die die Beschwerde nur zulässig ist, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; BGE 134 I 83 E. 3.1; 137 III 589 E. 1.2.3). Dabei muss es sich um einen Nachteil rechtlicher Natur handeln, der auch durch einen für die Beschwerdeführerin günstigen Entscheid in der Zukunft nicht mehr behoben werden kann. Eine rein tatsächliche oder wirtschaftliche Erschwernis reicht in der Regel nicht, doch genügt die blosse Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur (BGE 141 III 395 E. 2.5). Ob ein nicht wieder gutzumachender Nachteil vorliegt, bemisst sich an den Auswirkungen des Zwischenentscheids auf die Hauptsache bzw. das Hauptverfahren (BGE 137 III 380 E. 1.2.2; 141 III 80 E. 1.2). Es obliegt der Beschwerdeführerin darzutun, dass diese Voraussetzung erfüllt ist, es sei denn, deren Vorliegen springe geradezu in die Augen (BGE 141 III 80 E. 1.2 und 395 E. 2.5; 142 V 26 E. 1.2).

Die Beschwerdeführerin übersieht den Charakter des angefochtenen Entscheids und legt nicht dar, inwiefern ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Ein solcher springt auch nicht geradezu in die Augen. Vielmehr steht es der Beschwerdeführerin frei, ihre behaupteten Ansprüche in einem ordentlichen Verfahren durchzusetzen. Soweit es um die Vormerkung einer vorläufigen Eintragung zur Sicherung behaupteter dinglicher Rechte (Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) geht, ist auf die Beschwerde aus besagtem Grund nicht einzutreten.

1.3. Streitig ist ferner, ob Rechtsanwältin Lucia Omlin ihr Mandat als Prozessvertreterin des Beschwerdegegners niederlegen muss, weil sie sich in einem Interessenkonflikt im Sinne von Art. 12 Bst. c des Anwaltsgesetzes vom 23. Juni 2000 (BGFA; Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte; SR 935.61) befindet. Dieser soll darin bestehen, dass Rechtsanwältin Omlin die Abparzellierung des Grundstücks Nr. zzz vom Grundstück Nr. yyy verurkundet und damit dazu beigetragen habe, die falsche Grenzziehung zu verdecken bzw. zu verschleiern. Das Obergericht hat diese Frage verneint. Urteilt das in der Hauptsache zuständige Gericht - wie hier - über die Zulässigkeit der anwaltlichen Vertretung im Rahmen eines Zwischenentscheids (E. 1.2 hiervor), so ist die Beschwerde nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 und 93 BGG zulässig.

Dass die Voraussetzungen des Art. 93 BGG nicht erfüllt sind, wurde bereits dargetan (E. 1.2 hiervor). Aber auch Art. 92 BGG, wonach die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Zwischenentscheide über den Ausstand zulässig ist, hilft hier nicht weiter. Der Rechtsanwalt tritt in einem Zivilprozess als Vertreter und Hilfsperson einer Partei auf. Übt er seine Tätigkeit nicht unabhängig aus oder verstrickt er sich in einen Interessenkonflikt (Art. 12 Bst. b und c BGFA), so berührt sein Fehlverhalten nicht den verfassungsmässigen Anspruch auf ein gesetzlich geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Der Anwalt handelt ausschliesslich im Interesse seines Mandanten. Seine allfällige Pflicht, das Mandat wegen eines Interessenkonflikts niederzulegen, begründet deshalb keine Ausstandspflicht im Sinne von Art. 92 BGG (Urteil 5A_47/2014 vom 27. Mai 2014 E. 3). Auch auf diese Rüge ist nicht einzutreten.

1.4. Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin die lange Dauer des obergerichtlichen Verfahrens.

1.4.1. Art. 29 Abs. 1 BV räumt einen allgemeinen Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist ein (vgl. BGE 133 I 270 E. 1.2.2 mit Hinweisen auf weitere Verfassungsbestimmungen mit spezifischen Beschleunigungsgeboten). Was als angemessene Verfahrensdauer betrachtet werden kann, ist im Einzelfall vor dem Hintergrund des Anspruchs auf ein gerechtes Verfahren unter Beachtung der spezifischen Sachverhalts- und Verfahrensverhältnisse zu bestimmen. Dabei ist insbesondere auf die Schwierigkeit und Dringlichkeit der Sache sowie auf das Verhalten von Behörden und Parteien abzustellen (Urteile 1C_439/2011 vom 25. Mai 2012 E. 2, nicht publ. in: BGE 138 I 256; 4A_744/2011 vom 12. Juli 2012 E. 11.2). Der Beschwerdeführer muss ein aktuelles praktisches Interesse an der Behandlung der Beschwerde haben (Art. 76 BGG). Nach der Rechtsprechung fehlt es an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse an einer Rechtsverzögerungs- bzw. Rechtsverweigerungsbeschwerde, wenn der angeblich verzögerte Entscheid - wie hier - in der Zwischenzeit ergangen ist (Urteile 5A_339/2016 vom 27. Januar 2017 E. 1.2; 4A_744/2011 vom 12. Juli 2012 E. 11.1; BGE 130 I 312 E. 5.3; 125 V 373 E. 1; Urteil 9C_773/2008 vom 12. Dezember 2008 E. 4.3). Das Bundesgericht behandelt indes eine Rüge der Rechtsverzögerung auch bei fehlendem aktuellen Interesse, wenn der Beschwerdeführer hinreichend substanziiert und in vertretbarer Weise eine Verletzung des Beschleunigungsgebots behauptet ("grief défendable"; BGE 137 I 296 E. 4; 136 I 274 E. 1.3; Urteil 4A_744/2011 vom 12. Juli 2011 E. 11.1).

1.4.2. Vorliegend unterlässt es die Beschwerdeführerin, überhaupt ein Feststellungsbegehren zu stellen. Das Bundesgericht schreitet nicht von Amtes wegen dazu, eine Verletzung des Beschleunigungsgebots festzustellen. Vielmehr setzt eine solche Feststellung einen entsprechenden Antrag voraus. Dies ergibt sich aus Art. 42 Abs. 1 BGG, wonach die Beschwerde ein Rechtsbegehren zu enthalten hat. Auch der Begründung der Beschwerde lässt sich nichts entnehmen, was zweifelsfrei im Sinne eines Feststellungsbegehrens verstanden werden könnte. Ausserdem findet sich in der Beschwerde keinerlei Begründung, weshalb die Beschwerdeführerin trotz zwischenzeitlich ergangenen Entscheids ein Interesse an der Feststellung der Verletzung des Beschleunigungsgebots hätte. Mithin sind die Voraussetzungen für eine Ausnahme vom Erfordernis des aktuellen und praktischen Interesses nicht gegeben und ist auch auf diese Rüge nicht einzutreten.

2. Nach dem Dargelegten kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten-, nicht aber entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 BGG), zumal der Beschwerdegegner sich nur zur aufschiebenden Wirkung zu äussern hatte und mit seinem Begehren unterlegen ist.

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Obwalden und der Kantonalen Verwaltung, Grundbuch, U.________, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 14. Juli 2017

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: von Roten