5A_563/2017

Composition

MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président,

Schöbi et Bovey.

Greffière : Mme Achtari.

1. A.________ Ltd,

2. B.________,

tous les deux représentés par Mes Charles Poncet, Daniel Kinzer et Patrick Ocak, avocats,

recourants,

contre

C.________,

représentée par Mes Enrico Scherrer et Laurent Strawson, avocats,

intimée.

Objet

séquestre,

recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour

de justice du canton de Genève du 23 juin 2017 (C/24965/2016 ACJC/767/17).

A.a. B.________ est domicilié à Dubaï (Emirats Arabes Unis). Il est l'ayant droit économique de A.________ Ltd, dont le siège se trouve à Nassau (Bahamas).

A.b. En 1999, D.________ a ouvert auprès de la banque E.________ un compte que B.________ a tenu en qualité de gérant indépendant. En 2000, B.________ a conclu au nom de A.________ Ltd un contrat de gérance de fortune indépendant avec F.________ SA. Il a informé D.________ qu'il quittait la Banque E.________ pour rejoindre F.________ SA (devenue G.________ SA), puis H.________ SA. D.________ a alors déplacé ses avoirs auprès de cet établissement.

A.c. En 2001, D.________ a transféré à sa fille C.________, domiciliée à Milan (Italie), une partie de ses avoirs sur un compte ouvert à cette occasion dans les livres de H.________ SA.

Selon un document bancaire complété le 23 août 2001 par B.________, l'objectif du compte intitulé " X.________ " n° xxxxx devait être " une gestion traditionnelle fiduciaire et des obligations ".

Aux termes d'un contrat de gestion par un tiers du 28 août 2001 à l'en-tête de F.________ SA, C.________ a confié la gestion de son compte à A.________ Ltd, ce qu'elle conteste.

Au 1 ^er décembre 2008, le portefeuille n° xxxxx de C.________ s'élevait à 5'617'639,39 euros. Selon les relevés de compte produits, 5'596'339 euros, soit 99,62 % du portefeuille, étaient investis dans I.________, fonds lié à J.________. Le 31 décembre 2008, le portefeuille affichait un solde de 21'524,51 euros. La quasi-totalité des avoirs investis dans le fonds de placement a donc été perdue.

Requis par C.________ de fournir des explications, H._______ SA lui a répondu qu'elle avait donné mandat de gestion à A.________ Ltd et que les transactions contestées avaient toutes été initiées par ce gérant externe.

B.a. Le 4 mars 2009, C._______ a déposé une plainte pénale auprès du Procureur général du canton de Genève pour abus de confiance, gestion déloyale et faux dans les titres à l'encontre de G.________ SA ainsi que contre toute autre personne qui serait impliquée dans la commission des actes dénoncés. Cette plainte a entraîné l'inculpation de B.________ pour gestion déloyale avec dessein d'enrichissement ainsi que la saisie conservatoire du compte de A.________ Ltd, auprès de H.________ SA, sur lequel se trouvaient 2'155'000 euros.

Par jugement du 23 janvier 2015, le Tribunal correctionnel de Genève a acquitté B.________ des chefs d'accusation de gestion déloyale et faux dans les titres et a ordonné la levée du séquestre pénal de toutes les valeurs saisies.

Par arrêt du 25 mai 2016, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: Cour de justice) a rejeté les appels du Ministère public du canton de Genève et de C.________ contre le jugement précité. Cet arrêt est définitif etexécutoire.

B.b. Parallèlement à la procédure pénale, par ordonnance du 31 mars 2010, sur requête de C.________ fondée sur la responsabilité délictuelle de B.________ et/ou sa responsabilité contractuelle, le Tribunal de première instance de Genève (ci-après: Tribunal) a ordonné le séquestre des avoirs en mains de H.________ SA déposés par B.________, notamment le compte n° xx.xxxxxx_x.xx ouvert au nom de A.________ Ltd dont il était l'ayant droit économique, à concurrence de 7'688'931 fr. 99 (contre-valeur de 5'370'340,98 euros), avec intérêts à 5 % dès le 29 décembre 2006. Il n'a pas exigé la fourniture de sûretés.

Le 13 août 2010, le Tribunal a rejeté l'opposition au séquestre formée par B.________ et A.________ Ltd. Il a relevé que les opposants ne contestaient pas réellement la vraisemblance de la créance, que, en l'absence d'instructions écrites dans ce sens, l'investissement de la quasi-totalité des avoirs de C.________ dans un seul fonds de placement paraissait relever d'une violation des obligations contractuelles susceptible de donner lieu à un substantiel dédommagement, et que, B.________ ayant été inculpé de gestion déloyale, la créance en dommages et intérêts en découlant devait être tenue pour vraisemblable.

Le 4 novembre 2010, la Cour de justice a rejeté le recours interjeté par B.________ et A.________ Ltd contre le jugement précité. Par arrêt 5A_873/2010 du 3 mai 2011, le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté contre l'arrêt cantonal.

B.c. Dans l'intervalle, le 23 avril 2010, C.________ a déposé devant le Tribunal une demande en paiement et validation du séquestre contre B.________.

Le 23 février 2011, le Tribunal a ordonné la suspension de la cause jusqu'à droit jugé dans la procédure pénale (cf. B.a).

B.d. Le 4 juin 2015, soit après le prononcé du jugement de première instance du 23 janvier 2015 acquittant B.________ des chefs d'accusation de gestion déloyale et de faux dans les titres (cf. B.a), celui-ci et A.________ Ltd ont déposé devant le Tribunal une requête en levée de séquestre. Principalement, ils ont conclu à ce que le Tribunal révoque l'ordonnance de séquestre du 31 mars 2010 (cf. B.b), dise que le jugement à rendre annule et remplace celui du 13 août 2010 et ordonne en conséquence à l'Office des poursuites de lever le séquestre portant sur le compte n° yyyyy ouvert auprès de H.________ SA. Subsidiairement, ils ont conclu à ce que le Tribunal subordonne le maintien du séquestre à la fourniture, par C.________, dans les dix jours à compter du prononcé du jugement, de sûretés à concurrence de 1'573'516 fr. 35. En bref, ils ont fait valoir que les circonstances s'étaient considérablement modifiées depuis que le Tribunal avait rejeté leur opposition à séquestre, l'acquittement de B.________ réduisant à néant la vraisemblance d'une créance de C.________ contre eux.

Par jugement du 21 septembre 2015, le Tribunal a jugé irrecevable la requête précitée. Il a considéré que la procédure relative au séquestre était exhaustivement réglée par la LP, de sorte qu'il ne restait aucune place pour le prononcé de mesures provisionnelles.

C.a. Le 15 décembre 2016, soit après le prononcé de l'arrêt cantonal du 25 mai 2016 rejetant les appels du Ministère public du canton de Genève et de C.________ contre le jugement d'acquittement du 23 janvier 2015 (cf. B.a), B.________ et A.________ Ltd ont à nouveau déposé devant le Tribunal une requête en levée de séquestre. Ils ont pris les mêmes conclusions que celles contenues dans leur première requête, en réduisant toutefois le montant des sûretés requises à 1'004'991 fr. 40. Ils ont fait valoir que l'acquittement définitif de B.________ sur le plan pénal constituait un fait nouveau important qui devait entraîner la révocation du séquestre.

Par jugement du 22 mars 2017, le Tribunal a déclaré irrecevable la requête en levée du séquestre. En bref, il a jugé que, même à considérer que le séquestre pouvait être levé en application de l'art. 268 al. 1 CPC, la requête se heurtait au principe de l'autorité de la chose jugée étant donné qu'elle reposait sur un état de fait entièrement identique à celle du 4 juin 2015, l'arrêt cantonal du 25 mai 2016 ne faisant que confirmer l'acquittement prononcé en première instance et le juge civil n'étant dans tous les cas pas lié par les conclusions du juge pénal.

C.b. Par arrêt du 23 juin 2017, expédié le 26 suivant, la Cour de justice a rejeté l'appel interjeté par A.________ Ltd et B.________ contre ce jugement.

D. Par acte posté le 27 juillet 2017, A.________ Ltd et B.________ exercent un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral contre cet arrêt. Principalement, ils concluent à sa réforme en ce sens que l'ordonnance de séquestre rendue le 31 mars 2010 est révoquée et qu'il est ordonné en conséquence à l'Office des poursuites de lever le séquestre exécuté sous référence 10 070 125 L et portant sur le compte yyyyy ouvert auprès de H.________ SA. Subsidiairement, ils concluent à ce que le maintien du séquestre exécuté sous référence 10 070 125 L soit subordonné à la fourniture dans les dix jours, à compter du prononcé du jugement, par C.________, de sûretés d'un montant de 1'004'991 fr. 40. Encore plus subsidiairement, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la Cour de justice ou au Tribunal de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Ils se plaignent de la violation de leur droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) et d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'application du droit.

Des observations n'ont pas été requises.

1. Interjeté à temps (art. 100 al. 1 LTF) à l'encontre d'une décision finale (art. 90 LTF; ATF 133 III 589 consid. 1) rendue en matière de poursuite pour dettes (art. 72 al. 2 let. a LTF) par une autorité cantonale de dernière instance statuant sur recours (art. 75 LTF), le présent recours est recevable sous l'angle de ces dispositions. La valeur litigieuse étant manifestement atteinte, il l'est aussi de ce chef (art. 74 al. 1 let. b LTF). Les recourants ont qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF).

2.1. La décision entreprise porte sur l'existence d'un séquestre, à l'exclusion de son exécution. Par analogie avec la décision sur opposition au séquestre (ATF 135 III 232 consid. 1.2; 133 III 589 consid. 1 et 2), il faut donc la considérer comme un prononcé de mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF. Partant, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine les griefs de violation de tels droits que s'ils ont été invoqués et motivés conformément au principe d'allégation (art. 106 al. 2 LTF), à savoir expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (ATF 139 I 229 consid. 2.2; 134 I 83 consid. 3.2; 133 II 249 consid. 1.4.2). Le recourant qui se plaint de la violation d'un droit fondamental ne peut donc se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer ses allégations par une argumentation précise (ATF 134 II 349 consid. 3; 133 II 396 consid. 3.2). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 140 III 264 consid. 2.3; 139 II 404 consid. 10.1).

2.2.1. Une décision est arbitraire (art. 9 Cst.) lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 139 III 334 consid. 3.2.5; 132 III 209 consid. 2.1); il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable (ATF 129 I 8 consid. 2.1); pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 131 I 217 consid. 2.1; arrêt 5A_725/2016 du 6 mars 2017, non publié aux ATF 143 III 140).

2.2.2. Lorsque la décision attaquée se fonde sur plusieurs motivations indépendantes, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, le recourant doit, sous peine d'irrecevabilité, démontrer que chacune d'entre elles est contraire au droit en se conformant aux exigences de motivation requises (ATF 138 I 97 consid. 4.1.4; 133 IV 119 consid. 6.3), soit, en l'occurrence, celles du principe d'allégation.

3.1. Dans la première partie d'une double motivation, l'autorité cantonale a jugé que, au vu de la réserve de l'art. 269 let. a CPC, le champ d'application des mesures provisionnelles conservatoires était en principe limité à la protection des droits réels ou personnels dont la nature n'était pas pécuniaire. En conséquence, une requête en modification ou révocation d'une ordonnance de séquestre ne pouvait pas être fondée sur l'art. 268 al. 1 CPC. Une telle action n'était pas prévue par la LP. Le moyen imposé par cette loi pour obtenir une modification ou une révocation du séquestre ordonné était la procédure d'opposition de l'art. 278 LP. Elle a ajouté que la LP prévoyait aussi la possibilité, pour le débiteur, de réclamer au créancier des dommages-intérêts en cas de séquestre injustifié. Elle en a conclu que c'était à bon droit que le premier juge avait déclaré irrecevable la requête des recourants du 15 décembre 2016. Dans la seconde partie de sa motivation, l'autorité cantonale a jugé que, même si la requête avait été recevable, celle-ci aurait dû être rejetée au motif que les recourants n'auraient pas pu se prévaloir d'une modification des circonstances en relation avec la vraisemblance de la créance. Elle a relevé à cet égard que la créance alléguée résultait non seulement d'une responsabilité délictuelle mais aussi contractuelle contre laquelle les recourants n'avaient émis aucune critique alors que le juge du séquestre avait retenu que l'investissement des avoirs de l'intimée paraissait relever d'une violation du contrat susceptible de donner lieu à un dommage substantiel. Elle a ajouté que le juge civil n'était pas lié par l'appréciation du juge pénal pour déterminer la faute ou l'illicéité d'un comportement.

Enfin, s'agissant des sûretés requises à titre subsidiaire par les recourants, dans la première partie d'une motivation à nouveau double, l'autorité cantonale a jugé que, dans la mesure où la créance n'apparaissait pas moins vraisemblable à ce jour que lors du prononcé du séquestre, une reconsidération de la décision sur ce point n'entrait pas en ligne de compte. Dans la seconde partie, elle a jugé que les recourants n'établissaient pas la vraisemblance de leur dommage. Elle a relevé que les recourants prétendaient notamment qu'ils auraient pu générer un rendement supérieur à celui effectivement réalisé, à savoir au moins égal à 5% l'an, toutefois sans fournir de précision au sujet des opérations qu'ils auraient pu effectuer, susceptibles de procurer un tel rendement.

3.2. Les recourants invoquent la violation de leur droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.).

3.2.1. Ils reprochent à l'autorité cantonale de n'avoir pas traité leur grief selon lequel toute mesure provisionnelle, qu'elle relève du CPC ou de la LP, doit pouvoir être levée ou modifiée. Sans référence ni renvoi à leurs écritures cantonales, ils soutiennent avoir invoqué une jurisprudence fédérale et un avis doctrinal pour rappeler que le séquestre n'acquérait pas autorité de force jugée matérielle et qu'en conséquence, le rejet d'une opposition n'empêchait pas le débiteur de demander la levée du séquestre en cas de changement des circonstances.

3.2.2. La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) le devoir pour le juge de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et exercer son droit de recours à bon escient. Pour répondre à ces exigences, le juge doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1; 139 IV 179 consid. 2.2; 134 I 83 consid. 4.1 et les références). Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée. La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1). En revanche, une autorité se rend coupable d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 2 Cst. si elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1).

3.2.3. En l'espèce, le grief de violation du droit d'être entendu est infondé. Pour justifier sa motivation selon laquelle toute requête en modification de cette mesure était exclue, l'autorité cantonale a exposé le régime applicable au séquestre ainsi que la nature de celui-ci, notamment son caractère provisionnel qui n'emporte pas force de chose jugée matérielle. C'est dire qu'elle n'a ignoré aucun des arguments des recourants. Ceux-ci parviennent d'ailleurs à attaquer l'argumentation de l'autorité cantonale dans leur grief suivant.

3.3. Les recourants se plaignent d'arbitraire (art. 9 Cst.) au motif que l'autorité cantonale a confirmé l'irrecevabilité de leur requête tendant à faire lever le séquestre.

3.3.1. Ils affirment qu'il n'est certes pas arbitraire de considérer, comme l'a fait l'autorité cantonale, que l'art. 268 al. 1 CPC ne s'applique pas au séquestre. En revanche, ils soutiennent qu'il est arbitraire de refuser au séquestré le droit d'en demander la levée en cas de faits nouveaux, nonobstant le rejet de son opposition. Ils soutiennent que la solution contraire, premièrement, contrevient à l'égalité de traitement entre le débiteur et le créancier qui est autorisé à déposer une nouvelle requête de séquestre portant sur le même objet, deuxièmement, contrevient à l'égalité entre débiteurs de créances de types différents, ceux d'une obligation autre que pécuniaire pouvant agir en modification de mesures provisionnelles, et, troisièmement, manque de cohérence dogmatique car la modification d'une mesure provisionnelle est inhérente à sa nature.

3.3.2. De jurisprudence constante, la garantie provisoire de dettes d'argent est réglée en principe par la LP, en particulier par le séquestre. Sous réserve des cas dans lesquels le droit matériel autorise expressément la prestation de sûretés, il ne peut être prononcé de mesures provisionnelles pour protéger les créances pécuniaires à titre provisoire (arrêts 5A_853/2013 du 23 mai 2014 consid. 3.3; 5A_852/2010 du 28 mars 2011 consid. 3.1, publié Le séquestre est une mesure provisionnelle ordonnée pour la durée de la poursuite (ATF 138 III 382 consid. 3.2.2). Elle suit des règles propres, consacrées aux art. 271 ss LP. Ce système exclut toute requête en modification du séquestre en raison d'une modification des circonstances (cp. art. 268 al. 1 CPC). En effet, l'ordonnance d'autorisation du séquestre ne peut faire l'objet que d'une procédure sommaire d'opposition, spécifique à la LP et imposé par cette loi pour obtenir la modification ou la révocation du séquestre (ATF 138 III 636 consid. 4.3.2; arrêt 5A_200/2013 du 17 juillet 2013 consid. 1.3), au cours de laquelle le juge entend les parties (art. 278 al. 2 LP). Elle ne peut pas faire l'objet d'une procédure de mesures provisionnelles comme le prévoit l'art. 265 al. 2 CPC (arrêt 5A_508/2012 du 28 août 2012 consid. 3.1 et les références, publié in SJ 2013 I p. 33 et Pra 2013 (56) p. 438).

Le moyen dont dispose le débiteur pour pallier l'absence d'une procédure en modification de la mesure, une fois la voie de l'opposition épuisée, est celui de l'obtention de sûretés (art. 273 LP). C'est dans cette procédure que le juge du séquestre pourra tenir compte d'éventuels changements concernant la vraisemblance de la créance poursuivie. En effet, la décision en matière de sûretés n'est pas définitive; le juge peut la reconsidérer en présence de faits nouveaux, tels que la perte de vraisemblance de la créance depuis le moment où la mesure a été autorisée, la durée imprévue de la procédure en validation ou la diminution de valeur des sûretés primitives. Il apprécie s'il y a lieu d'ordonner ou d'augmenter les sûretés (arrêt 5A_165/2010 du 10 mai 2010 consid. 2.3.4, publié in Pra 2011 (21) p. 141).

3.3.3. En l'espèce, l'autorité cantonale a parfaitement et complètement rendu compte des principes précités. C'est donc sans arbitraire qu'elle a retenu que, la révocation de l'ordonnance autorisant le séquestre n'étant plus possible suite au rejet de l'opposition des recourants, la requête visant à lever le séquestre devait être déclarée irrecevable.

Il suit de là que le grief d'arbitraire sur ce point doit être rejeté. En conséquence, ce même grief formulé contre le rejet de la requête de levée du séquestre n'a plus d'objet.

3.4. Les recourants se plaignent d'arbitraire (art. 9 Cst.) au motif que l'autorité cantonale a rejeté leur requête en fixation de sûretés.

En l'espèce, ils s'attaquent certes à la double motivation de l'arrêt cantonal. Toutefois, leur argumentation relative à la seconde partie de celle-ci portant sur la vraisemblance du dommage (cf. supra consid. 3.1) est appellatoire, ce qui entraîne l'irrecevabilité du grief (cf.  supra consid. 2.1 et 2.2.2). A cet égard, les recourants se contentent en effet d'affirmer de manière imprécise et subjective, soit contrairement à ce qu'a retenu l'autorité cantonale, que le dommage en question est par nature difficilement quantifiable.

4. En définitive, le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Les frais judiciaires, arrêtés à 12'000 fr., sont mis solidairement à la charge des recourants qui succombent (art. 66 al. 1 et 5 LTF). L'intimée, qui n'a pas été invités à se déterminer, n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF).

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 12'000 fr., sont mis solidairement à la charge des recourants.

3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.

Lausanne, le 26 octobre 2017

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : von Werdt

La Greffière : Achtari