4A_337/2017

Besetzung

Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,

Bundesrichterinnen Niquille, May Canellas,

Gerichtsschreiber Luczak.

A.________ AG,

vertreten durch Advokat Dr. Alex Hediger,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Hubatka,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Mäklervertrag, Unlauterer Wettbewerb,

Beschwerde gegen den Entscheid des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 22. März 2017 (HG.2015.110-HGK).

A.a. Die B.________ AG (Klägerin, Beschwerdegegnerin) ist in der Produktion, dem Handel sowie der Montage von Sonnen- und Wetterschutzsystemen tätig. Am 16. Februar 2012 schloss sie mit der A.________ AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) einen Mäklervertrag (nachfolgend: der Vertrag). Gegenstand dieses Vertrages war der Auftrag an die Beklagte, der Klägerin als Gelegenheitsmäklerin Kunden zu vermitteln. Für eine erfolgreiche Vermittlung sah der Vertrag eine Entschädigung in der Form einer an den Nettoverkaufspreisen der verkauften Waren orientierten Provision vor. Ziffer 11 des Vertrages bestimmte, dass die Beklagte berechtigt sei, auch für andere Auftraggeber als Mäklerin tätig zu sein. Die Klägerin ihrerseits war berechtigt, auch andere Mäkler für den Vertrieb ihrer Produkte zu beauftragen. Unter der Ziffer 3b des Vertrages vereinbarten die Parteien, dass die Klägerin die Werbekosten "bis zu einer Höhe von 5% des Nettoumsatzes" trage und ein Werbekosten-Konto eingerichtet werde, das jeweils Ende Jahr ausgeglichen werde. Die Ziffer 3b wurde mit dem handschriftlichen Vermerk "Details gemäss E-Mail vom 15.2.2012" ergänzt.

A.b. Zur Akquisition von Kunden führte die Beklagte Verkaufsveranstaltungen in Restaurants etc. durch. Vorgängig wurden an Haushalte in der jeweiligen Umgebung Flyer verschickt, und es wurden Zeitungsinserate geschaltet. Von Dezember 2011 bis Juli 2012 vermittelte die Beklagte mit ihrer Mäklertätigkeit monatliche Umsätze zwischen rund Fr. 28'000.-- und rund Fr. 177'000.--. Von August 2012 bis Mai 2013 ergaben sich monatliche Umsätze von (deutlich) weniger als Fr. 15'000.--, wobei in den Monaten Oktober 2012, Dezember 2012, Januar 2013 und Februar 2013 keine Umsätze vermittelt wurden. Die Gesamtsumme der von der Beklagten vermittelten Verträge beläuft sich auf rund Fr. 590'000.--.

A.c. Am 16. Oktober 2012 vereinbarten die Parteien, dass - rückwirkend ab September 2012 - die Beklagte alle Saalmieten und Spesen und die Klägerin die Kosten für Printwerbung, wie Karten und Inserate, bezahle, wobei sich die Beklagte an den von der Klägerin zu tragenden Kosten mit monatlich Fr. 800.-- zu beteiligen habe.

A.d. Am 11. Juni 2013 kündigte die Klägerin den Mäklervertrag per sofort wegen unlauterem Geschäftsgebaren der Beklagten.

Mit Klage vom 29. Mai 2015 beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen beantragte die Klägerin - nachdem sie zuvor bei ebendiesem Gericht ein Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen und ein weiteres Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung eingeleitet hatte -, die Beklagte sei kostenfällig zu verpflichten, ihr Fr. 90'013.69 zuzüglich 5 % Zins zu bezahlen, nämlich: Fr. 42'938.55 plus 5 % Zins seit 12. Juni 2013, Fr. 31'647.39 plus 5 % Zins seit 2. Mai 2013 und Fr. 15'427.75 plus 5 % Zins seit 1. Juni 2013. Zudem verlangte sie Fr. 3'000.-- plus 5 % Zins seit 1. November 2014 (Kosten des vorsorglichen Beweissicherungsverfahrens).

Mit Entscheid vom 22. März 2017 schützte das Handelsgericht des Kantons St. Gallen die Klage teilweise und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin Fr. 71'421.20 (Fr. 42'938.55 + Fr. 28'482.65) zuzüglich Zins zu 5 % seit 11. Juni 2015 zu bezahlen. Entsprechend dem Obsiegen der Klägerin im Umfang von 80 % regelte es die Kosten- und Entschädigungsfolge.

Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, der Entscheid des Handelsgerichts sei kostenfällig aufzuheben und die Klage abzuweisen. Ihr Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde abgewiesen. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Die Beschwerdeführerin beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Vorinstanz wies die Klage der Beschwerdegegnerin jedoch teilweise ab (vgl. Sachverhalt lit. B). Die Beschwerdeführerin hat kein Rechtsschutzinteresse daran, das vorinstanzliche Urteil diesbezüglich anzufechten. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

2.1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Mit Blick auf die allgemeinen Begründungsanforderungen an eine Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 f. mit Hinweisen). Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (BGE 140 III 86 E. 2 S. 89, 115 E. 2 S. 116). Erfüllt eine Beschwerde diese Anforderungen nicht, ist darauf nicht einzutreten.

2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 17 f. mit Hinweisen). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei willkürlich (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117 mit Hinweis). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97 Abs. 1 BGG).

Für eine Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt das strenge Rügeprinzip von Art. 106 Abs. 2 BGG (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen). Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die genannten Voraussetzungen erfüllt sein sollen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen). Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit präzisen Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90 mit Hinweisen). Genügt die Kritik diesen Anforderungen nicht, können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der vom angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18).

Die Beschwerdegegnerin fordert von der Beschwerdeführerin für in der Zeit von Januar 2012 bis August 2012 getätigte Werbeauslagen einen Betrag von Fr. 42'938.55. Um diesen Betrag hätten ihre Ausgaben den von ihr gemäss Ziffer 3b des Mäklervertrages zu teilenden Anteil überschritten. Ziffer 3b lautet:

"Die Werbekosten trägt die B.________ AG bis zu einer Höhe von max. 5 % des Nettoumsatzes. Allfällige Mehrkosten trägt der Mäkler".

Bei Ziffer 3b findet sich folgender handschriftlicher Vermerk: "Details gem. E-Mail vom 15.2.2012 ". Am 15. Dezember 2012 teilte C.________ von der Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin "Anmerkungen " zum von letzterer zugestellten Vertragsentwurf mit und äusserte sich wie folgt:

"Ich bin gemäss Absprache bereit, pro Abrechnung jeweils Fr. 1'000.-- auf das Werbekosten-Konto gutschreiben zu lassen und dann Ende Jahr auszugleichen. Es kann aber sicher nicht so sein, dass ich unter Umständen ausserhalb dieses Kontos noch zusätzliche Zahlungen für Werbekosten zu leisten hätte. Das muss im Vertrag stipuliert werden. [...]".

Mit E-Mail vom gleichen Tag antwortete die Beschwerdegegnerin wie folgt:

"[Das] Werbekostenkonto hat den Sinn, dass der Werbekostenanteil, der die 5% übersteigt, vom Mäkler mitgetragen wird. In ihrem Fall ist dies besonders wichtig, da Sie mit z. T. erheblichen Überpreisen arbeiten und diese in Form von Provision ausbezahlt bekommen. Es kann ja nicht sein, dass die B.________ AG z. B. 20% Werbekosten vom Umsatz zu tragen hätte und der Mäkler kassiert im Durchschnitt 30% Provision. Wir machen eine äusserst präzise Werbekostenaufstellung und ich glaube, dass sich die Werbekosten im Vergleich zum Umsatz positiv entwickeln werden. Also gehe ich davon aus, dass Sie von diesen max. 12'000.00 CHF Werbekostenanteil pro Jahr eine erhebliche Summe zurückerstattet bekommen. Würden wir nicht so verfahren, hätten wir die Kalkulationen nicht mehr im Griff (machen wir bei allen Verkäufern so)."

3.1. Umstritten ist die Bedeutung des E-Mail-Verkehrs vom 15. Dezember 2012. Die Vorinstanz stellte keinen übereinstimmenden tatsächlichen Willen der Parteien fest und legte den Vertrag bzw. die Bedeutung des E-Mail-Verkehrs gestützt auf das Vertrauensprinzip objektiv aus. Sie erwog, mit ihrem E-Mail vom 15. Dezember 2012, namentlich dem zweiten Satz, habe die Beschwerdeführerin zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht bereit sei, einen höheren Anteil als Fr. 1'000.-- pro Monat an die Werbekosten beizusteuern. Damit habe sie einen Antrag zur Änderung des Vertrages gestellt. Die Antwort der Beschwerdegegnerin könne aber nicht als Annahme dieses Änderungsantrags verstanden werden. Vielmehr ergebe sich daraus, dass die Beschwerdegegnerin wegen ihrer umsatzabhängigen Beteiligung an den Werbekosten gemäss Ziffer 3b des Vertrages davon ausging, sie werde selber einen grossen Teil der Werbekosten tragen und die Beschwerdeführerin werde sogar "eine erhebliche Summe" des geäufneten Werbekostenkontos zurückerstattet erhalten. Nach der von der Beschwerdegegnerin in ihrem E-Mail zum Ausdruck gebrachten Erwartung wäre der - nicht umsatzabhängige - Kostenanteil der Beschwerdeführerin also durch die monatlichen Abzüge von Fr. 1'000.-- mehr als gedeckt gewesen. Das Wort "maximal" im E-Mail der Beschwerdegegnerin sei daher nicht als Kostenobergrenze zu verstehen, sondern habe sich auf die zum Zwecke der Verrechnung vereinbarten Provisions-Abzüge von total jährlich Fr. 12'000.-- bezogen. Die Auslegung der Beschwerdeführerin, die Verwendung des Wortes "maximal" beweise die Zustimmung der Beschwerdegegnerin zu einer entsprechenden Kostenobergrenze für die Beschwerdeführerin, lasse sich auch nicht mit dem abschliessenden Hinweis der Beschwerdegegnerin auf ihre Praxis und die interne Kalkulation vereinbaren.

Für die Auslegung der Beschwerdegegnerin, dass für die Beteiligung der Beschwerdeführerin keine Kostenobergrenze von Fr. 12'000.-- verabredet worden sei, spreche auch, dass der Vertragstext mit Ausnahme des handschriftlichen Hinweises auf die "Details" gemäss der E-Mail-Korrespondenz nicht mehr geändert wurde, obschon die Beschwerdeführerin ausdrücklich eine entsprechende Vertragsergänzung gefordert hatte ("Das muss im Vertrag stipuliert werden").

Daran vermöge auch der Einwand der Beschwerdeführerin nichts zu ändern, wonach die Beschwerdegegnerin ihre Forderung nicht geltend gemacht habe, als die Parteien im Oktober 2012 die Werbekostenverteilung neu regelten. Denn das Zuwarten sei nachvollziehbar, zumal die Beschwerdegegnerin in jenem Zeitpunkt noch von einer Weiterführung der Zusammenarbeit ausgegangen sei und somit aus damaliger Sicht einer späteren Verrechnung ihrer Forderung mit Provisionsansprüchen der Beschwerdeführerin nichts im Wege gestanden wäre.

3.2. Was die Beschwerdeführerin gegen diese Auslegung vorbringt, zeigt keine bundesrechtswidrige objektive Auslegung durch die Vorinstanz auf. Die Beschwerdeführerin wiederholt einfach ihr Verständnis, ohne im Einzelnen (vgl. E. 2.1 hiervor) auf die Begründung der Vorinstanz einzugehen. Namentlich erklärt sie nicht, wie sich ihre Auslegung mit dem abschliessenden Hinweis im E-Mail der Beschwerdegegnerin auf ihre Kalkulation der Werbekosten und die Praxis gegenüber andern Verkäufern verträgt. Auch geht sie nicht darauf ein, dass mit Formulierungen wie "Also gehe ich davon aus" eine blosse Erwartung über eine künftige Entwicklung ausgedrückt wird.

Wenn die Beschwerdeführerin schliesslich zu den Umständen des Vertragsabschlusses ausführt, sie habe den Vertrag einen Tag später am 16. Dezember 2012 unterzeichnet und unter der Ziffer 3b den Verweis auf den E-Mail-Verkehr angebracht, was von der Beschwerdegegnerin unwidersprochen geblieben sei, ergänzt sie den Sachverhalt, ohne darzulegen, dass die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsergänzung (vgl. E. 2.2 hiervor) erfüllt wären. Die Vorinstanz hat nämlich nichts dazu festgestellt, wie es zur handschriftlichen Ergänzung bei Ziffer 3b gekommen ist. Aber auch wenn man vom Sachverhalt ausginge, den die Beschwerdeführerin behauptet, liesse sich daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten - im Gegenteil. Die Auslegung der Beschwerdeführerin hätte nämlich bedeutet - da damit ihr eigener Werbekostenanteil beschränkt worden wäre -, dass umgekehrt der Werbekostenanteil der Beschwerdegegnerin nicht mehr beschränkt gewesen wäre auf 5 % des Umsatzes. Die Formulierung gemäss Ziffer 3b hätte somit gestrichen werden müssen, da sie gerade das Gegenteil besagt. Wenn die Beschwerdeführerin sie aber beliess und lediglich handschriftlich auf die "Details" gemäss E-Mail-Verkehr verwies, bestand für die Beschwerdegegnerin kein Anlass, dem (noch) zu widersprechen. Die Vorinstanz hat schliesslich zu Recht nichts Entscheidendes daraus abgeleitet, dass die Beschwerdegegnerin ihre Forderung im Oktober 2012 bei der Neuregelung der Kostenteilung nicht geltend gemacht hatte. Im Übrigen könnte das nachträgliche Verhalten nur im Rahmen einer tatsächlichen (subjektiven) Willensübereinstimmung ein Indiz sein, nicht jedoch bei einer objektivierten Vertragsauslegung wie vorliegend. Auch aus der Tatsache, dass sich die Annahme, die Beschwerdeführerin werde "eine erhebliche Summe zurückerstattet bekommen " als unzutreffend erwies, kann diese nichts ableiten, jedenfalls soweit sie selbst durch illoyales Verhalten für den unbefriedigenden Geschäftsgang verantwortlich war.

Bei der von der Beschwerdegegnerin weiter geltend gemachten Forderung von Fr. 31'647.39, welche die Vorinstanz im Umfang von Fr. 28'482.65 geschützt hat, handelt es sich um von ihr gestützt auf die Parteivereinbarung vom 16. Oktober 2012 bezahlte Werbekosten.

4.1. Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin habe bei den ab September 2012 durchgeführten Werbeveranstaltungen (auch) Erzeugnisse von Drittherstellern verkauft. Zwar sei sie gemäss Ziffer 11 des Vertrages grundsätzlich befugt gewesen, auch für andere Auftraggeber - auch für Konkurrenten - als Mäklerin tätig zu sein. Daraus könne aber nicht abgeleitet werden, sie sei berechtigt gewesen, an den von den Parteien gemeinsam finanzierten und einzig mit der Firma der Beschwerdegegnerin beworbenen Verkaufsveranstaltungen konkurrenzierende Ware anzubieten. Denn eine konkurrenzierende Tätigkeit an den Verkaufsveranstaltungen selber sei den Interessen der Beschwerdegegnerin offensichtlich zuwider gelaufen, insbesondere da die Beschwerdeführerin die Erzeugnisse der Beschwerdegegnerin zu "erheblichen Überpreisen" angeboten habe. Nach dem Vertrauensprinzip habe die Beschwerdeführerin den Vertrag so verstehen müssen, dass sie nicht berechtigt gewesen sei, an den gemeinsam finanzierten Verkaufsveranstaltungen konkurrenzierende Produkte zu verkaufen. Zudem schloss die Vorinstanz aus der nach Vertragsschluss erfolgten, per E-Mail geführten Korrespondenz, die von der Beschwerdeführerin vor Gericht vertretene Auffassung, sie sei berechtigt, an den von der Klägerin mitfinanzierten Verkaufsveranstaltungen Erzeugnisse von Drittherstellern anzubieten bzw. zu verkaufen, die das Angebot der Beschwerdegegnerin konkurrenzierten, stimme nicht mit dem gelebten Vertragsverständnis der Parteien überein.

Da beide Parteien Anbieter von Storen, (Fenster-) Läden und Ähnlichem seien, seien sie Mitbewerber bzw. Anbieter im Sinne von Art. 2 UWG. Gemäss dieser Bestimmung sei ein gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten von Mitbewerbern unlauter, wenn es zu einer Wettbewerbsbeeinflussung führe. Dies sei hier der Fall gewesen, wie sich aus verschiedenen Aussagen von Zeugen (Kunden an diesen Veranstaltungen) ergebe.

Schliesslich ergebe sich aus den zahlreichen Zeugenbefragungen klar, dass eine Reihe von Kunden hinsichtlich der betrieblichen Herkunft der von ihnen an diesen Veranstaltungen erworbenen Waren einem Irrtum unterlegen seien, indem sie angenommen hätten, sie kauften Ware der Beschwerdegegnerin, es sich aber um Produkte der Beschwerdeführerin gehandelt habe. Die Beschwerdeführerin habe mit ihrem Verhalten an den Verkaufsveranstaltungen eine Verwechslungsgefahr zumindest billigend in Kauf genommen und damit gegen Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG verstossen.

Angesichts des massiven Umsatzeinbruchs ab September 2012 sei der Beschwerdegegnerin 90 % des von ihr seit September 2012 getätigten Werbeaufwands als Schaden anzurechnen und gestützt auf Art. 9 Abs. 1 und 3 UWG i.V.m. Art. 41 ff. OR, insbesondere Art. 42 Abs. 2 OR Schadenersatz im Betrag von Fr. 28'482.65 (90 % von Fr. 31'647.39) zuzusprechen.

4.2. Soweit sich die Beschwerdeführerin zur Vertragsauslegung der Vorinstanz äussert, liegen keine rechtsgenüglichen Rügen (vgl. E. 2.1 hiervor) vor. Die Beschwerdeführerin unterbreitet dem Bundesgericht ihre eigene Vertragsauslegung, ohne sich rechtsgenüglich mit derjenigen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Darauf ist nicht einzutreten. Bevor die Beschwerdeführerin aus der Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip etwas zu ihren Gunsten ableiten könnte, müsste sie zudem die Feststellungen der Vorinstanz zum tatsächlich übereinstimmend gelebten Vertragsverständnis der Parteien als offensichtlich unhaltbar ausweisen (BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632; 128 III 70 E. 1a S. 73; vgl. auch E. 2.2 hiervor). Im Übrigen ist die vorinstanzliche Argumentation überzeugend. Auch die abschliessenden summarischen Ausführungen zur Täuschung von Kunden beschränken sich, da sie sich nicht mit der differenzierten Begründung der Vorinstanz auseinandersetzen, auf blosse, unzulässige appellatorische Kritik.

Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Da keine Vernehmlassung eingeholt wurde, ist keine Parteientschädigung geschuldet.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 30. November 2017

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Kiss

Der Gerichtsschreiber: Luczak