5A_879/2017

Composizione

Giudici federali von Werdt, Presidente,

Escher, Marazzi,

Cancelliera Antonini.

A.________,

patrocinato dall'avv. Francesco Naef,

ricorrente,

contro

B.________AG in Liquidation, 

opponente,

C.________Ltd,

patrocinata dall'avv. dott. Dominik Milani,

Ufficio dei fallimenti di Lugano, via al Fiume 7, 6962 Viganello.

Oggetto

liquidazione in via di fallimento,

ricorso contro la sentenza emanata il 20 ottobre 2017 della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza (15.2017.54).

A.a. Il 28 agosto 2015, l'Ufficio dei fallimenti di Lugano (qui di seguito: UF) ha aperto la liquidazione fallimentare in via sommaria della D.________SA, con sede ad X.________. Preso atto della rinuncia della massa dei creditori a far valere in proprio nome il diritto di promuovere azione civile o penale nei confronti degli organi della fallita, l'UF lo ha ceduto il 3 ottobre 2016 a A.________ e alla C.________Ltd, creditori ammessi in graduatoria; ha inoltre assegnato loro un termine per incoare il processo sino al 30 aprile 2017, in seguito prorogato sino al 31 ottobre 2017.

A.b. Nel prosieguo, l'UF ha ammesso un'insinuazione tardiva della società fallita B.________AG in Liquidation. A seguito di ciò, in data 22 maggio 2017 l'UF ha ridepositato la graduatoria, corrispondentemente modificata. Il 12 luglio successivo, l'UF ha esteso la proposta di cessione del diritto di promuovere azione civile o penale nei confronti degli organi della D.________SA anche alla B.________AG in Liquidation; questa ha accolto la proposta e con scritto del 17 luglio 2017 ha chiesto la cessione, a cui l'UF con provvedimento 20 luglio 2017 ha dato seguito, informando in medesima data gli altri cessionari.

B.a. A.________ ha impugnato la decisione 20 luglio 2017 dell'UF avanti al Tribunale di appello del Cantone Ticino con un ricorso 27 luglio 2017, chiedendo che la medesima sia dichiarata nulla rispettivamente sia annullata. Il Presidente della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello, quale autorità di vigilanza, ha concesso l'effetto sospensivo al gravame e ha sospeso il termine impartito ai cessionari per far valere in giudizio la pretesa ceduta.

B.b. Con sentenza 20 ottobre 2017 qui impugnata, il Tribunale di appello ha respinto il ricorso, prorogando contestualmente sino al 31 gennaio 2018 il termine impartito ai creditori cessionari per far valere in giudizio la pretesa ceduta.

C. Contro quest'ultima pronuncia, A.________ (qui di seguito: ricorrente) insorge con ricorso in materia civile datato 3 novembre 2017, chiedendone la riforma nel senso che sia annullata la cessione alla massa fallimentare di B.________AG in Liquidation del diritto di promuovere azione civile o penale nei confronti degli organi della D.________SA, pronunciata il 20 luglio 2017 dall'UF di Lugano, con ulteriore proroga del termine per incoare il processo.

Con decreto 29 novembre 2017 della Giudice presidente della Corte giudicante, il Tribunale federale ha concesso l'effetto sospensivo al gravame nel senso che il termine del 31 gennaio 2018 impartito ai cessionari per promuovere azione civile o penale nei confronti degli organi della fallita è sospeso durante il presente procedimento.

Non sono state chieste determinazioni nel merito.

1.1. Il ricorso è stato interposto tempestivamente (art. 100 cpv. 2 lett. a LTF) dalla parte soccombente in sede cantonale (art. 76 cpv. 1 LTF) contro una decisione finale (art. 90 LTF; DTF 133 II 350 consid. 1.2) pronunciata dall'autorità ticinese di ultima (unica) istanza (art. 75 LTF; MARCO LEVANTE, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2a ed. 2010, n. 19 ad art. 19 LEF) in materia di esecuzione e fallimento (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF). Trattandosi di una decisione dell'autorità cantonale di vigilanza in materia di esecuzione e fallimento, il valore di causa è privo di rilievo (art. 74 cpv. 2 lett. c LTF; DTF 133 III 350 consid. 1.2). Nell'ottica dei criteri menzionati il ricorso in materia civile appare pertanto ammissibile.

1.2. Con tale rimedio può, tra l'altro, essere censurata la violazione del diritto federale (art. 95 lett. a LTF). Il Tribunale federale è tenuto ad applicare d'ufficio il diritto federale (art. 106 cpv. 1 LTF). Nondimeno, in ragione dell'onere di allegazione e motivazione posto dall'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, la cui mancata ottemperanza conduce all'inammissibilità del gravame, il Tribunale federale esamina di regola solo le censure sollevate (DTF 143 II 283 consid. 1.2.2; 140 III 115 consid. 2; 140 III 86 consid. 2). Nell'atto di ricorso occorre pertanto spiegare in modo conciso, riferendosi all'oggetto del litigio, in cosa consiste la violazione del diritto e su quali punti il giudizio contestato viene impugnato (DTF 134 II 244 consid. 2.1).

1.3. In linea di massima il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (art. 105 cpv. 1 LTF). Può scostarsene o completarlo soltanto se è stato effettuato in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'art. 95 LTF (art. 105 cpv. 2 LTF). L'accertamento dei fatti contenuto nella sentenza impugnata può essere censurato alle stesse condizioni; occorre inoltre che l'eliminazione dell'asserito vizio possa influire in maniera determinante sull'esito della causa (art. 97 cpv. 1 LTF). Se rimprovera all'autorità cantonale un accertamento dei fatti manifestamente inesatto - ossia arbitrario (DTF 140 III 115 consid. 2) - il ricorrente deve motivare la censura conformemente alle esigenze poste dall'art. 106 cpv. 2 LTF (DTF 136 II 304 consid. 2.5).

2. Controversa è la validità della seconda cessione - ai sensi dell'art. 260 LEF - del diritto di promuovere azione civile o penale nei confronti degli organi della fallita, decretata dall'UF a favore di B.________AG in Liquidation a seguito dell'ammissione dell'insinuazione tardiva da quest'ultima proposta.

I Giudici cantonali, rammentato in entrata che ogni creditore ammesso in graduatoria - anche quello insinuatosi tardivamente (art. 251 LEF) - ha il diritto di richiedere la cessione delle pretese della massa (art. 260 LEF), hanno esposto le differenze fra la cessione ex art. 260 LEF e quella fondata sugli art. 164 segg. CO: contrariamente a quest'ultima, la prima è una mera autorizzazione ai creditori a far valere in luogo della massa, in nome propri o, per proprio conto, a loro rischio e a loro pericolo, una pretesa di cui la massa rimane titolare. Una pretesa della massa può essere ceduta, ai sensi dell'art. 260 LEF, a più creditori. La prima cessione al ricorrente e alla C.________Ltd, autorizzata in data 3 ottobre 2016, non è rimessa in discussione dalla seconda cessione, qui impugnata: quest'ultima è semplicemente una conseguenza dell'ammissione del creditore insinuatosi tardivamente alla procedura fallimentare (art. 251 LEF). In assenza di particolari diritti acquisiti dal ricorrente in virtù di passi decisivi posti da esso in atto al fine di attuare la cessione, egli non ha altra scelta se non accettare l'eventualità che il ricavo, in ragione della partecipazione di un altro creditore, possa essere inferiore a quanto sperato: è, questa, una conseguenza insita nel sistema, che prevede la possibilità di più creditori cessionari, addirittura agenti con interessi opposti.

3.1. La cessione di pretese della massa fallimentare che quest'ultima ha deciso di non perseguire direttamente conferisce al creditore cessionario la facoltà di agire al posto della massa, in nome proprio, per proprio conto e a proprio rischio e pericolo ("Prozessführungsbefugnis" o "Prozessstandschaft"); egli non diventa tuttavia titolare della pretesa, che continua ad appartenere alla massa. La cessione ex art. 260 LEF è un istituto 

3.2. La cessione fondata sull'art. 260 LEF deve essere ben distinta dalla cessione ex art. 164 segg. CO (BÜRGI, op. cit., n. 2 ad art. 260 LEF), anche se la prima comporta elementi tratti dalla seconda (JEANNERET/CARRON, op. cit., n. 4 ad art. 260 LEF). Soltanto quest'ultima trasferisce la titolarità della pretesa al cessionario (JEANNERET/ CARRON, op. cit., n. 4 ad art. 260 LEF; SCHOBER, op. cit., n. 11 ad art. 260 LEF). Se il processo intentato dal cessionario ha esito favorevole, questi ne beneficia prioritariamente soltanto nella misura del credito insinuato (e delle spese incorse) : un'eventuale eccedenza viene riversata alla massa fallimentare (art. 260 cpv. 2 LEF; JEANNERET/CARRON, op. cit., n. 2 ad art. 260 LEF; SCHOBER, op. cit., n. 12 ad art. 260 LEF). Diversamente da quanto è il caso per la cessione fondata sugli art. 164 segg. CO (v. art. 169 cpv. 1 CO; DTF 130 III 312 consid. 5.2), il debitore chiamato in causa dal cessionario ex art. 260 LEF può opporgli unicamente le eccezioni che egli poteva opporre al creditore fallito rispettivamente alla massa fallimentare, non, invece, eccezioni personali contro il cessionario procedente (JEANNERET/CARRON, op. cit., n. 46 ad art. 260 LEF; SCHOBER, op. cit., n. 16 ad art. 260 LEF).

3.3. Già si è detto che la cessione ex art. 260 LEF può essere ordinata a beneficio di tutti i creditori che ne fanno richiesta. Fra questi, non vi è ragione di operare una distinzione fra i creditori che hanno insinuato tempestivamente la loro pretesa nel fallimento e quelli che invece l'hanno annunciata tardivamente (v. sentenze 7B.206/2005 cit. consid. 3; 7B.94/2003 cit. consid. 4 e 5.1) : le sole conseguenze negative che l'art. 251 LEF pone in capo al creditore che insinua tardivamente la propria pretesa sono quelle previste ai cpv. 2 rispettivamente 3 di detta norma: la messa a carico (e l'obbligo dell'anticipo) delle spese cagionate dal ritardo e l'assenza di un diritto alle ripartizioni provvisorie effettuate prima della sua insinuazione (CHARLES JAQUES, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 9 ad art. 251 LEF; SCHOBER, op. cit., n. 5 segg. ad art. 251 LEF).

4. Raffrontando da un lato la giurisprudenza e la dottrina testé esposte e, d'altro lato, le motivazioni addotte dal Tribunale di appello a suffragio della decisione impugnata, appare che quest'ultima è senz'altro conforme al diritto federale. Le obiezioni ricorsuali non sono atte a scalfire questa conclusione.

4.1. È vero che il creditore che ha insinuato tardivamente la propria pretesa deve accettare la procedura nello stato in cui si trova e non può pretendere di ripetere atti processuali compiuti o fare rinascere termini scaduti. Gli sono pertanto preclusi, ad esempio, la rivendicazione di un nuovo privilegio o la contestazione di crediti già ammessi in graduatoria (JAQUES, op. cit., n. 5 e 18 ad art. 251 LEF). È invece errato dedurre da tale principio che la prima cessione delle pretese qui litigiose al ricorrente impedisca una nuova cessione delle medesime al creditore tardivo: posto che, come visto (supra consid. 3.1), la cessione ex art. 260 LEF non concerne la titolarità della pretesa (che resta della massa fallimentare), bensì consiste nell'attribuzione, ai creditori cessionari, dei diritti processuali necessari per la sua realizzazione in via giudiziaria, e che, come pure già precisato (supra consid. 3.1), il sistema legale non impedisce la cessione di detti diritti processuali a più creditori validamente insinuati, è manifestamente sbagliato obiettare che l'UF, tutelato dal Tribunale di appello, abbia realizzato due volte la stessa pretesa. A fronte della costante giurisprudenza e dell'univoca dottrina in proposito, le analogie che il ricorrente propone a sostegno della propria opinione non gli sono di alcun aiuto. Né gli è di soccorso la DTF 115 III 76 consid. 2, che tratta del caso particolare di una cessione ex art. 164 segg. CO successiva a una cessione ex art. 260 LEF, come a giusto titolo rilevato dalla Corte cantonale.

4.2. È vero che la massa, dopo averla ceduta in applicazione dell'art. 260 LEF, perde il diritto di disporre della pretesa. Ma ciò non dipende da una ipotetica perdita di titolarità (che, come detto, non avviene), bensì dall'avvenuta delega delle facoltà processuali al o ai creditori cessionari. A torto il ricorrente insiste nel voler applicare alla cessione dell'art. 260 LEF i principi propri della cessione secondo gli art. 164 segg. CO. Conseguenza di tale sbaglio è anche la sua errata opinione, secondo la quale la mera esistenza di un cessionario precedente renderebbe impensabile una seconda cessione senza lesione dei diritti acquisiti del primo: oggetto della cessione secondo l'art. 260 LEF è unicamente il diritto di far valere in giudizio una determinata pretesa in luogo e vece della massa fallimentare, e il legislatore ha voluto che ciò potesse avvenire a favore di più creditori cessionari. Diversa potrebbe essere la questione se la cessione ex art. 260 LEF dovesse effettivamente riguardare la titolarità della pretesa - ma non è il caso.

4.3. Parlare di disparità di trattamento dei creditori è di per sé fuorviante. Comunque - come già ripetutamente detto (supra consid. 3.3) - la parificazione del diritto di ottenere la cessione di attivi della massa dei creditori tempestivi e di quelli ritardatari risponde a una precisa scelta del legislatore, scelta che non può ovviamente essere vanificata da un'interpretazione 

4.4. L'argomento ricorsuale tratto dall'incertezza giuridica che la soluzione ritenuta dal Tribunale di appello causerebbe, non solo è smentito da chiara giurisprudenza e univoca dottrina, ma è pure contrario alla logica. Basti considerare che la presenza di una molteplicità di creditori cessionari è possibile anche nel caso di sole insinuazioni tempestive: in altre parole, una certa necessità di coordinazione - peraltro ammessa da dottrina e giurisprudenza, come precedentemente esposto - sarebbe data allo stesso modo anche in presenza di più creditori ai quali l'UF abbia ceduto una determinata pretesa con unica e contemporanea decisione.

4.5. Quando il ricorrente nega che l'art. 50 RUF possa riguardare l'applicazione dell'art. 260 LEF, formula un'obiezione manifestamente priva di fondamento: l'applicazione per analogia alle insinuazioni tardive delle regole sviluppate espressamente per le rivendicazioni è adottata dalla giurisprudenza almeno a contare dalla sentenza 7B.94/2003 del 24 giugno 2003 consid. 4.2, pertinentemente menzionata dal Tribunale di appello. Il ricorrente è certamente autorizzato a criticare questa giurisprudenza, ma non può seriamente revocare in dubbio l'applicabilità al presente caso delle regole scaturenti dal RUF.

5. Il ricorso è dunque infondato e come tale deve essere respinto, con conseguenza di tassa e spese a carico del ricorrente soccombente (art. 66 cpv. 1 LTF). Non sono dovute ripetibili, avendo C.________Ltd accettato la richiesta di concessione dell'effetto sospensivo e non essendo state richieste determinazioni nel merito. Visti l'esito del gravame e l'avvenuta sospensione del termine per incoare il processo sulla pretesa ceduta decretata a titolo di effetto sospensivo, questo termine va nuovamente fissato.

1. Il ricorso è respinto.

2. Il termine che l'Ufficio dei fallimenti ha impartito ai creditori cessionari del fallimento della D.________SA per incoare il processo sulla pretesa ceduta è prorogato fino al 16 aprile 2018.

3. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico del ricorrente.

4. Comunicazione ai partecipanti al procedimento e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza.

Losanna, 13 dicembre 2017

In nome della II Corte di diritto civile

del Tribunale federale svizzero

Il Presidente: von Werdt

La Cancelliera: Antonini