2C_1044/2017

Composition

MM. et Mme le Juge fédéral Seiler, Président,

Aubry Girardin et Donzallaz.

Greffier : M. Dubey.

X.________, recourant,

contre

Administration fiscale cantonale du canton de Genève.

Objet

Impôts cantonal et communal et impôt fédéral direct période fiscale 2013; avance de frais de procédure;

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 4ème section, du 28 novembre 2017 (A/3364/2017-ICCIFD).

1. Par jugement du 26 septembre 2017, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a déclaré irrecevable le recours que X.________ a déposé contre une décision de l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève rejetant une réclamation du contribuable en matière d'impôt fédéral direct, cantonal et communal pour la période fiscale 2013. L'avance de frais de 700 fr. n'avait pas été payée dans le délai imparti au 15 septembre 2017., Le courrier recommandé du Tribunal administratif de première instance avait été retourné avec la mention non réclamé.

2. Par arrêt du 28 novembre 2017, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours que le contribuable a déposé contre le jugement rendu le 26 septembre 2017 par le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève et mis les frais de procédure de recours, arrêtés à 400 fr., à la charge du contribuable. Le motif pour lequel le contribuable était à l'étranger n'avait pas été prouvé et ce dernier ne prétendait pas avoir été dans l'impossibilité de s'organiser de manière à recevoir les communications de la juridiction qu'il avait saisie quelques jours avant son départ à l'étranger ou de commettre un mandataire à cette fin.

3. Par courrier du 8 décembre 2017, le contribuable adresse au Tribunal fédéral un recours contre l'arrêt rendu le 28 novembre 2017 par la Cour de justice du canton de Genève. Il expose qu'il voyage régulièrement à l'étranger pour son employeur. Il demande que son cas soit considéré comme un "cas de force majeure", que l'effet suspensif soit prononcé et que "l'amende de 400 fr." soit annulée.

Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.

4.1. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Le recours doit cependant remplir l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 2 LTF qui requiert que les mémoires exposent succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. A cet égard, la partie recourante doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer en quoi elle estime que l'autorité précédente a méconnu le droit; il n'est certes pas indispensable qu'elle indique expressément les dispositions légales ou les principes de droit qui auraient été violés; il faut toutefois qu'à la lecture de son exposé, on comprenne clairement quelles règles de droit auraient été, selon elle, transgressées par l'autorité intimée (cf. ATF 133 IV 119 consid. 6.3 p. 120 s., 286 consid. 1.4 p. 287; arrêt non publié 5A_129/2007 du 28 juin 2007, consid. 1.4 et les références citées dans ces arrêts).

4.2. A cela s'ajoute que le recours en matière de droit public, sauf dans les cas cités expressément par l'art. 95 LTF, ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. Il est cependant toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à un droit fondamental (ATF 135 III 513 consid. 4.3 p. 521/522; 133 III 462 consid. 2.3 p. 466). Il appartient toutefois à la partie recourante d'invoquer de tels griefs et de les motiver d'une manière suffisante (cf. art. 106 al. 2 LTF; ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254). S'agissant de l'application arbitraire du droit cantonal, le recourant doit donc préciser en quoi l'acte attaqué serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice (ATF 133 II 396 consid. 3.2 p. 400; 128 I 295 consid. 7a p. 312).

I.  Impôt fédéral direct

5. Le recourant se plaint de ce que son absence à l'étranger n'a pas été prise en considération.

5.1. En matière d'impôt fédéral direct, le contribuable peut adresser à l'autorité de taxation une réclamation écrite contre la décision de taxation dans les 30 jours qui suivent sa notification (art. 132 al. 1 LIFD). Aux termes de l'art. 133 al. 3 LIFD, passé le délai de 30 jours, une réclamation n'est recevable que si le contribuable établit que par suite de service militaire, de service civil, de maladie, d'absence du pays ou pour d'autres motifs sérieux, il a été empêché de présenter sa réclamation en temps utile et qu'il l'a déposée dans les 30 jours après la fin de l'empêchement. Il en va de même en procédure de recours cantonale conformément à l'art. 140 al. 4 LIFD qui rend applicable l'art. 133 LIFD par analogie également à l'instance de recours cantonale (arrêts 2C_886/2017 2 novembre 2017 consid. 2.2; 2C_301/2013 du 17 décembre 2012C_80/2012 du 16 janvier 2013 consid. 3.2; cf. HUGO CASANOVA/CLAUDE-EMMANUEL DUBEY, in: Yves Noël/Florence Aubry Girardin [Ed.], Commentaire romand de la LIFD, 2. éd., 2017, n° 17 ad art. 133 LIFD et n° 21 ad art. 140 LIFD et les références citées). L'instance précédente applique des règles pareilles pour les délais en matière d'avance de frais, en se basant sur le droit cantonal, dont le recourant ne démontre pas qu'il serait contraire au droit fédéral (M. ZWEIFEL, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, art. 83-222, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas éd., 2e éd. Bâle 2008 n° 1 ad art. 133 LIFD, KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, 2e éd., Bâle 1992, n° 17 in fine ad art. 99 AIFD).

5.2. Par empêchement non fautif, il faut entendre non seulement l'impossibilité objective, comme la force majeure, mais aussi l'impossibilité subjective due à des circonstances personnelles ou à une erreur excusable. L'empêchement ne doit pas avoir été prévisible et doit être de nature telle que le respect du délai aurait exigé la prise de dispositions que l'on peut raisonnablement attendre de la part d'un homme d'affaires avisé (HUGO CASANOVA/CLAUDE-EMMANUEL DUBEY, op. cit., n° 15 ad art. 133 LIFD). L'absence temporaire du domicile peut constituer un tel empêchement à la condition que le recourant ait agit avec diligence pour que les actes de procédure nécessaires soient accomplis en temps utiles, au besoin par un tiers (cf. ATF 119 II 86 consid. 2 p. 87; arrêt 2C_451/2016 du 8 juillet 2016, in StR 71 2016 811, consid. 2.2.2).

5.3. En l'espèce, le recourant savait par avance qu'il allait partir à l'étranger. Il a omis de charger un tiers ou un mandataire professionnel de s'occuper de son courrier. Une telle négligence, qui ne constitue pas un cas d'impossibilité objective ou subjective due à des circonstances personnelles excusables au sens de la jurisprudence, lui est imputable et empêche la restitution du délai pour effectuer l'avance de frais.

En confirmant l'irrecevabilité du mémoire du recourant pour défaut de paiement de l'avance de frais dans le délai imparti, l'instance précédente a correctement appliqué le droit fédéral. Le recours doit être rejeté sur ce point.

II. Impôt cantonal et communal

6. Sous le titre "procédure de recours", l'art. 50 de la loi du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; loi sur l'harmonisation fiscale; RS 642.14), ne règle expressément ni la notification des décisions ni le mode de calcul des délais de recours ni leur restitution. A fortiori, il ne règle pas la restitution du délai fixé par le juge pour procéder au paiement de l'avance des frais de justice (arrêt 2C_886/2017 du 2 novembre 2017 consid. 3).

La question de savoir si l'art. 129 Cst., qui consacre le principe de l'harmonisation fiscale également en ce qui concerne la procédure non seulement sur le plan horizontal (entre les cantons eux-mêmes, d'une part, et, dans le canton, entre les communes elles-mêmes, d'autre part) mais aussi sur le plan vertical (entre la Confédération et les cantons respectivement entre les cantons et les communes), exige que la réglementation de la loi sur l'impôt fédéral direct en la matière trouve application également en matière de droit cantonal fiscal harmonisé peut rester ouverte en l'espèce (arrêt 2A.70/2006 du 15 février 2006 consid. 3).

En effet, s'il fallait admettre une harmonisation verticale de la législation cantonale sur cette question, le recours devrait être rejeté pour les mêmes motifs que ceux qui ont prévalu en matière d'impôt fédéral direct (cf. consid. 5 ci-dessus). Dans le cas contraire, il s'agirait alors de droit cantonal de procédure autonome et il n'y aurait pas lieu d'entrer en matière sur l'application du droit cantonal parce que le recourant ne formule aucun grief d'ordre constitutionnel à l'encontre de l'application de ce droit (cf. consid. 4.2 ci-dessus).

7. L'arrêt rendu le 28 novembre 2017 par la Cour de justice du canton de Genève est donc confirmé sur le fond. Le recourant ne formule aucun grief dirigé contre la mise à sa charge de 400 fr. d'émolument de justice. Les considérants qui précédent conduisent au rejet du recours en application de la procédure simplifiée de l'art. 109 al. 2 let. a LTF. La demande d'effet suspensif est devenue sans objet. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al.1 LTF).

1. Le recours est rejeté.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge du recourant.

3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 4ème section, et à l'Administration fédérale des contributions.

Lausanne, le 20 décembre 2017

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Seiler

Le Greffier : Dubey