1C_246/2017

Composition

MM. les Juges fédéraux Merkli, Président,

Karlen, Fonjallaz, Eusebio et Kneubühler.

Greffier : M. Kurz.

recourant,

contre

Secrétariat d'Etat aux migrations, Quellenweg 6, 3003 Berne.

Objet

Asile et extradition;

recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour V, du 27 mars 2017 (E-7557/2016).

A. A.________, ressortissant moldave né en 1981, a déposé le 1er octobre 2015, sous une fausse identité, une demande d'asile au centre d'enregistrement de Vallorbe. Lors de ses auditions, il s'est prévalu d'une amnésie partielle en ce qui concernait sa vie privée, précisant avoir combattu avec les forces militaires ukrainiennes lors de la guerre du Dombass.

Par décision du 8 août 2016, le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) a rejeté une première fois la demande d'asile. Par lettre du 12 novembre 2016, A.________ a demandé au SEM de reconsidérer cette décision, en se prévalant d'éléments nouveaux et faisant valoir qu'il serait menacé de mort en cas de retour dans son pays d'origine. Par décision du 25 novembre 2016, le SEM a considéré cette lettre comme une nouvelle demande d'asile, et l'a rejetée. Les raisons pour lesquelles l'intéressé s'était déclaré dans un premier temps citoyen ukrainien n'étaient pas convaincantes et faisaient planer un doute sur sa crédibilité. L'existence de poursuites pénales ouvertes en Moldavie ne constituait pas un motif pertinent pour admettre l'asile et les allégations de l'intéressé ne rendaient pas plausible l'existence d'une persécution ou d'un danger de mort, la Moldavie faisant partie des pays sûrs. Le renvoi de Suisse a par ailleurs été ordonné, en l'absence d'un risque de traitement prohibé ou d'autres circonstances s'opposant à un retour. A.________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral (TAF).

B. Le 17 octobre 2016, les autorités de la République de Moldavie ont adressé à l'Office fédéral de la justice (OFJ) une demande d'extradition de A.________ pour l'exécution d'un jugement rendu le 2 avril 2014 par le Tribunal de Grigoriopol, condamnant l'intéressé à un an de prison pour vol et infractions au code de la route. L'OFJ a émis un mandat d'arrêt le 6 janvier 2017 et en a informé le TAF. A.________ a été détenu jusqu'au 12 janvier suivant. Le 19 janvier 2017, le TAF a informé l'OFJ de l'existence d'un recours en matière d'asile. Les documents relatifs à la procédure d'extradition ont été communiqués au TAF. A.________ a demandé, le 10 février 2017, la suspension de la procédure devant le TAF jusqu'à droit connu sur la demande d'extradition.

C. Par arrêt du 27 mars 2017, le TAF a refusé de suspendre la procédure et a rejeté le recours en matière d'asile. Les procédures d'asile et d'extradition devaient être menées séparément et les dossiers étaient communiqués entre les autorités, ce qui assurait la coordination. Conformément au principe de célérité, la cause, en état d'être jugée, ne pouvait être suspendue. L'intéressé ne rendait pas vraisemblable qu'il faisait l'objet de poursuites en raison de son appartenance à la classe des entrepreneurs aisés et influents. Le renvoi pouvait être prononcé, dès lors que la décision sur l'extradition n'avait pas encore été rendue. L'exécution du renvoi était licite au sens des art. 44 LAsi et 83 al. 4 LEtr. Les troubles psychiques du recourant ne permettaient pas de mettre en cause l'exécution du renvoi.

D. Par acte du 1er mai 2017, A.________ forme un recours en matière de droit public par lequel il demande l'annulation de l'arrêt du TAF et la constatation que les conditions d'octroi de l'asile sont réunies; subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause au TAF pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il demande l'effet suspensif, qui a été accordé par ordonnance du 23 mai 2017, ainsi que l'assistance judiciaire.

Le TAF renonce à prendre position sur le fond, tout en contestant les griefs d'ordre formel élevés dans le recours. Le SEM conclut au rejet du recours et conteste les menaces dont le recourant se dit l'objet en Moldavie.

Le 17 mai 2017, l'OFJ a transmis au Tribunal fédéral, pour information, une lettre par laquelle il constatait que les garanties formelles demandées le 8 mars 2017 n'avaient pas été fournies, et demandait aux autorités moldaves (comme il l'avait déjà fait auparavant) de fournir, expressément et mot pour mot, les garanties suivantes, cela jusqu'au 23 juin 2017:

a) La République de Moldavie s'engage à accorder à la personne extradée les garanties de procédure reconnues par la CEDH et par le Pacte ONU II.

b) Aucun tribunal d'exception ne pourra être saisi des actes délictueux imputés à la personne extradée.

c) La peine de mort ne sera ni requise, ni prononcée, ni appliquée à l'égard de la personne extradée. L'obligation de droit international contractée par le République de Moldavie à cet égard rend inopposable à la personne extradée l'art. 6 ch. 2 du Pacte ONU II.

d) La personne extradée ne sera soumise à aucun traitement portant atteinte à son intégrité physique et psychique. La situation de la personne extradée ne pourra pas être aggravée lors de la détention en vue du jugement ou de l'exécution de la peine, en raison de considérations fondées sur ses opinions ou ses activités politiques, son appartenance à un groupe social déterminé, sa race, sa religion ou sa nationalité.

e) Aucun acte commis par la personne extradée antérieurement à la remise et pour lequel l'extradition n'a pas été consentie ne donnera lieu à poursuite, à condamnation ou à réextradition à un Etat tiers et aucun autre motif à l'extradition n'entraînera une restriction à la liberté individuelle de celle-ci. Cette restriction tombera si, dans un délai de quarante-cinq jours suivant sa libération conditionnelle ou définitive, la personne extradée n'a pas quitté le territoire moldave, après avoir été instruite des conséquences y relatives et après avoir eu la possibilité de s'en aller; il en va de même si la personne extradée retourne en République de Moldavie après l'avoir quitté ou si elle y est ramenée par un Etat tiers

f) Toute personne représentant la Suisse en République de Moldavie pourra rendre visite à la personne extradée. En outre, la personne extradée pourra en tout temps s'adresser au représentant de la Suisse en République de Moldavie. Ces rencontres ne feront l'objet d'aucune mesure de contrôle, même visuel. Le représentant de la Suisse en République de Moldavie pourra s'enquérir de l'état de la procédure et assister à tous les débats judiciaires. Un exemplaire de la décision mettant fin à la procédure pénale lui sera remis.

g) Les conditions de détention ne seront pas inhumaines ou dégradantes au sens de l'art. 3 CEDH. La santé de la personne extradée sera assurée de manière adéquate, notamment par accès à des soins médicaux suffisants.

L'OFJ s'est à nouveau adressé dans les mêmes termes le 5 juillet 2017 à l'autorité requérante, lui fixant un délai au 28 juillet 2017. Le 4 août 2017, il a fait savoir qu'aucune réponse n'avait été donnée par les autorités moldaves, de sorte qu'il ne pouvait être répondu favorablement à la demande d'extradition. Le 13 septembre 2017, l'OFJ a accusé réception d'une note par laquelle ont été transmises les garanties formelles et les compléments d'information requis. Il relevait toutefois qu'il manquait une partie de la garantie figurant sous let. f) ci-dessus. Un délai au 6 octobre 2017 a été accordé afin de confirmer le maintien de la demande d'extradition et la présentation de garanties complètes. Le 15 novembre 2017, l'OFJ a encore fait savoir que l'autorité requérante n'avait pas répondu. A l'invitation du Tribunal fédéral, il a produit une note diplomatique du 21 novembre 2017 selon laquelle il ne pouvait être répondu favorablement à la demande d'extradition.

Le recourant s'est successivement déterminé sur les observations du TAF et du SEM, le 14 juillet 2017, puis sur les différentes communications de l'OFJ. Dans ses dernières observations, du 8 décembre 2017, le recourant relève que même si le refus de l'extradition paraît définitif, il y aurait lieu d'éviter une situation contradictoire dans laquelle le recourant serait néanmoins renvoyé en Moldavie, contrairement au principe de non-refoulement.

1. Selon l'art. 83 let. d al. 1 LTF, le recours au Tribunal fédéral est exceptionnellement ouvert contre les décisions en matière d'asile rendues par le TAF concernant des personnes visées par une demande d'extradition déposée par l'Etat dont ces personnes cherchent à se protéger. Le Tribunal fédéral coordonne en principe les deux procédures et statue simultanément (ATF 138 II 513 consid. 1.2.1 p. 515).

1.1. En l'occurrence, la procédure d'extradition s'est terminée par une décision de l'OFJ rejetant la demande, les garanties demandées n'ayant pas été entièrement fournies. Il n'existe donc plus de procédure d'extradition actuellement pendante ce qui, selon une interprétation littérale de l'art. 83 let. d ch. 1 LTF, devrait exclure le recours au Tribunal fédéral. Il s'impose néanmoins d'entrer en matière. En effet, la décision d'extradition est fondée non pas sur un examen au fond de la situation dans l'Etat requérant, mais sur des motifs d'ordre formel (garanties non entièrement fournies). Dans un tel cas, on ne saurait exclure qu'une nouvelle demande soit présentée (ou que des garanties complètes soient finalement données par les autorités moldaves), l'autorité de la chose jugée ne pouvant pas nécessairement être opposée à l'Etat requérant (ATF 136 IV 4 consid. 6.4 p. 12). La situation se distingue donc de celle dans laquelle la demande d'extradition serait définitivement retirée, par exemple en raison de la prescription intervenue dans l'Etat requérant (cf. l'ordonnance rendue le 31 octobre 2017 dans la cause 1C_385/2017).

1.2. Pour le surplus, le recours est dirigé contre un refus définitif de l'asile, et le recourant a qualité pour agir (art. 89 al. 1 LTF).

2. Le recourant se plaint d'établissement arbitraire des faits (entaché de violations du droit d'être entendu) ainsi que d'une violation de l'art. 108a LAsi. Il reproche au TAF d'avoir statué alors que la procédure d'extradition était encore de cours et que le dossier devait encore être complété par des pièces censées établir l'appartenance du recourant à un groupe social déterminé susceptible de faire l'objet de persécutions dans son pays d'origine.

2.1. Selon l'art. 55a EIMP, l'OFJ et les autorités de recours doivent tenir compte du dossier d'une procédure d'asile pendante pour statuer sur la demande d'extradition. Inversement, selon les art. 41a et 108a LAsi, lorsque le requérant fait l'objet d'une demande d'extradition, l'office puis les autorités de recours prennent en considération le dossier relatif à la procédure d'extradition pour statuer en matière d'asile.

Ces dispositions ont pour but d'éviter des décisions contradictoires dans les deux domaines et d'accélérer les procédures (message relatif à la loi fédérale sur la coordination entre la procédure d'asile et la procédure d'extradition, FF 2010 1333). Le principe de coordination a en outre pour but d'assurer le respect du principe de non-refoulement garanti par les art. 3 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, 3 CEDH, 7 Pacte ONU II et 25 al. 3 Cst. Ainsi, lorsque l'extradition est refusée pour des motifs qui peuvent avoir une incidence sur la demande d'asile, la question des risques encourus dans l'Etat requérant doit être examinée de manière coordonnée par les autorités administratives puis judiciaires qui sont successivement saisies (arrêt 2C_868/2016 du 23 juin 2017 consid. 2.2 et les références citées; HÄBERLI, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Commentaire Bâlois LTF, 2 ^ème éd. 2011, n° 132a ss ad art. 83 LTF)

2.2. En l'occurrence, la décision en matière d'asile a été rendue avant celle relative à l'extradition, qui n'est intervenue que durant la procédure de recours au Tribunal fédéral. Dans la mesure où l'asile a été refusé et le renvoi du recourant ordonné, le refus de l'extradition pourrait apparaître en contradiction avec cette décision. En effet, ce refus est motivé par le fait que les autorités Moldaves n'ont pas donné de garanties suffisantes notamment quant au droit de la personne extradée de pouvoir rencontrer un représentant de la Suisse sans que ces rencontres ne fassent l'objet de mesures de contrôle. On ignore pour quels motifs les autorités n'ont pas été en mesure de fournir ces garanties, mais cet élément de fait peut avoir une incidence particulièrement sur la question du renvoi et de son exécution, le recourant ayant notamment exprimé des craintes s'il devait être placé en détention. L'arrêt du TAF retient que le recourant ne rend pas vraisemblable l'exposition à un préjudice sérieux au sens de l'art. 3 LAsi, ou d'un traitement contraire aux art. 3 CEDH et 3 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. Dans ce contexte, il y a lieu de se demander pour quelles raisons l'OFJ a pour sa part jugé opportun d'exiger des garanties spécifiques de la part des autorités moldaves notamment quant au respect général de la CEDH et du Pacte ONU II et aux conditions de détention conformes à l'art. 3 CEDH.

Les instances précédentes en matière d'asile, soit le SEM et le TAF, n'avaient ainsi pas connaissance d'éléments pertinents ressortant de la procédure d'extradition lorsqu'ils ont rendu leur décision. Matériellement, la coordination des procédures n'a pas eu lieu et le risque de décisions contradictoires apparaît évident, en violation des principes rappelés ci-dessus. Les autorités d'asile devront dès lors s'interroger sur la motivation et la portée du refus d'extradition, en interpellant au besoin l'OFJ sur ces points. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'examiner ces questions en première instance. La cause doit être renvoyée au TAF, à qui il appartiendra de décider s'il entend statuer directement ou renvoyer l'affaire au SEM.

3. Le recours doit être admis pour les motifs qui précèdent. Il n'y a pas lieu d'examiner les griefs d'ordre formel soulevés par le recourant, le renvoi à l'instance inférieure pouvant d'ailleurs permettre de réparer, s'il y a lieu, les éventuelles violations du droit d'être entendu dénoncées par le recourant. Celui-ci obtient gain de cause et a droit à des dépens, à la charge du SEM. La demande d'assistance judiciaire est sans objet. Conformément à l'art. 66 al. 4 LTF, il n'est pas perçu de frais judiciaires.

1. Le recours est admis; l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée au Tribunal administratif fédéral pour nouvelle décision au sens des considérants.

2. Une indemnité de dépens de 3'000 fr., est allouée au mandataire du recourant, à la charge de la Confédération (Secrétariat d'Etat aux migrations). La demande d'assistance judiciaire est sans objet.

3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Secrétariat d'Etat aux migrations, au Tribunal administratif fédéral, Cour V, à l'Office fédéral de la justice, Unité Extraditions, et au Département fédéral de justice et police.

Lausanne, le 29 janvier 2018

Au nom de la Ire Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Merkli

Le Greffier : Kurz