Composition

MM. les Juges fédéraux Seiler, Président,

Aubry Girardin et Donzallaz.

Greffier : M. Dubey.

1. X.________, et sa fille,

2. A.Y.________, agissant par sa mère,

toutes deux représentées par le Centre social protestant,

recourantes,

contre

Service de la population du canton de Vaud,

intimé.

Objet

Refus de renouvellement des autorisations de séjour et renvoi de Suisse,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 23 novembre 2017 (PE.2017.0245).

A. X.________, ressortissante marocaine née en 1978, s'est mariée le 28 septembre 2011 au Maroc avec B.Y.________, ressortissant marocain né en 1957, qui vit en Suisse depuis 2000 et est titulaire d'une autorisation d'établissement. Le 15 septembre 2013, une enfant, A.Y.________, est issue de leur union.

Le 3 décembre 2014, le Service de la population du canton de Vaud a mis les intéressées au bénéfice d'une autorisation de séjour par regroupement familial valable une année, soit jusqu'au 2 novembre 2015, au motif que les moyens financiers de la famille demeuraient assurés par l'aide sociale.

Le couple s'est violemment disputé le 5 mars 2015. La police est intervenue et B.Y.________ a fait l'objet d'une expulsion immédiate du logement commun. Le couple est séparé depuis le 26 mars 2015. Par convention du 6 mai 2015, ratifiée par le Président du Tribunal d'arrondissement de la Côte, les époux ont convenu de vivre séparés pour une durée indéterminée et d'attribuer la garde de leur fille à sa mère, le père exerçant un libre droit de visite. Il était prévu qu'à défaut d'entente avec la mère, le père pourrait voir sa fille chaque dimanche; si la mère retournait vivre au Maroc avec l'enfant, il pourrait exercer son droit de visite à raison de deux fois quinze jours au Maroc. Aucune contribution d'entretien n'a été prévue, les époux étant tous deux à l'aide sociale.

Le 2 juin 2015, X.________ a déposé plainte devant le Ministère public de l'arrondissement de La Côte à l'encontre de son mari et des deux enfants de ce dernier pour injures, menaces, séquestration et enlèvement à raison de faits survenus en mars 2015. Les suites de la plainte sont inconnues.

Le 28 octobre 2015, X.________ a requis la prolongation de son permis B. Dans un courrier non daté, B.Y.________ a fait savoir au Service de la population que le couple souhaitait à nouveau vivre ensemble, pour le bien de leur fille, et a en conséquence demandé la levée de la clause de séparation. Il a par ailleurs requis la délivrance de visas pour sa femme et sa fille en vue d'un voyage au Maroc. Le couple et l'enfant se sont rendus ensemble au Maroc au début du mois de septembre 2016, pour des vacances, vraisemblablement chacun de leur côté.

Sur demande du Service de la population, X.________ a expliqué que la relation entre B.Y.________ et sa fille était bonne. Elle a produit une attestation du CSR indiquant qu'elle avait bénéficié du revenu minimum d'insertion du 1er juillet 2015 au 31 août 2016.

B. Par décision du 6 avril 2017, le Service de la population a refusé de renouveler l'autorisation de séjour délivrée en faveur de X.________ et de sa fille et a prononcé leur renvoi de Suisse.

X.________ a recouru contre cette décision le 24 mai 2017 auprès du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Elle a produit deux attestations des 8 janvier 2016 et 18 mai 2017 du Centre Malley-Prairie (centre d'accueil pour femmes victimes de violences conjugales); une attestation du 18 mai 2017 du Centre LAVI; une confirmation de son inscription le 26 avril 2017 auprès de l'office régional de placement; une demande de prise d'emploi du 11 mai 2017 pour un poste à Genève; un courrier dans lequel son époux indique qu'il souffre d'un emphysème pulmonaire sévère et qu'il souhaiterait pouvoir vivre les années "qui lui restent" avec sa fille.

Par arrêt du 23 novembre 2017, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours. L'intéressée ne pouvait pas se prévaloir de raisons personnelles majeures pour demander la délivrance d'une nouvelle autorisation de séjour sur la base de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr. Il n'existait pas non plus de relation étroite et effective devant être protégée en vertu de l'art. 8 CEDH entre A.Y.________ et son père.

C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X.________ et sa fille A.Y.________ demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 23 novembre 2017 par la Tribunal cantonal du canton de Vaud et d'ordonner le renouvellement des permis de séjour. Elles se plaignent de l'établissement inexact des faits et de la violation des art. 50 al. 1 let. b LEtr et al. 2 ainsi que 8 CEDH. Elles demandent le bénéfice de l'assistance judiciaire.

Par ordonnance du 3 janvier 2018, le Président de la IIe cour de droit public a accordé l'effet suspensif.

Le Tribunal cantonal et le Service de la population ont renoncé à dép oser des observations. Les intéressées ont déposé des précisions.

1. D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Selon la jurisprudence, il suffit qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que cette clause d'exclusion ne s'applique pas et, partant, que la voie du recours en matière de droit public soit ouverte. La question de savoir si les conditions d'un tel droit sont effectivement réunies relève du fond (ATF 139 I 330 consid. 1.1 p. 332 et les références).

La recourante se prévaut de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr tandis que sa fille se prévaut de l'art. 8 CEDH pour conserver des relations avec son père en Suisse. Le recours échappe par conséquent à l'exclusion de l'art. 83 LTF.

2.1. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Le recourant ne peut critiquer les constatations de fait ressortant de la décision attaquée que si celles-ci ont été effectuées en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire (ATF 136 II 304 consid. 2.4 p. 314), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF; ATF 137 III 226 consid. 4.2 p. 234). Conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, le recourant doit expliquer de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées. Les faits et les critiques invoqués de manière appellatoire sont irrecevables (ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). Il appartient, le cas échéant, au recourant d'exposer les raisons pour lesquelles il considère être en droit de présenter exceptionnellement des faits ou des moyens de preuve nouveaux (ATF 133 III 393 consid. 3 p. 395).

2.2. En page 3 de l'arrêt attaqué, l'instance précédente a constaté que "B.Y.________ a pour l'essentiel déclaré que le couple s'était séparé à la demande de son épouse (...) ", ce qui ne correspond pas au contenu de la décision du 6 mai 2015 de mesures protectrices de l'union conjugale qui retient que c'est bien B.Y.________ qui a déposé la demande en date du 10 mars 2015, comme le motivent les recourantes, pour qui cette correction permet de corroborer la gravité et l'intensité de la violence subie. Ce grief doit être rejeté. En effet, en page 3 de l'arrêt, l'extrait mis en exergue par les recourantes ne constitue pas une affirmation de l'instance précédente, mais la reproduction par cette dernière des déclarations de B.Y.________ telles qu'elles ressortent des procès-verbaux d'audition des époux par la police des 27 et 28 février 2016. Il ressort des considérants en droit de l'arrêt attaqué que l'instance précédente n'a plus mentionné la décision du 6 mai 2015 de mesures protectrices de l'union conjugale ni la procédure de séparation en tant que telle. En page 5 de l'arrêt attaqué en revanche, l'instance précédente relate le contenu du courrier du 13 octobre 2016 adressé à l'autorité intimée dont il ressort que B.Y.________ aurait été invité par la recourante à "enlever la séparation au Tribunal", ce qui montre qu'il était bien l'auteur de la demande de mesures protectrices.

2.3. Les recourantes se plaignent ensuite de ce que l'instance précédente n'a pas fait mention de la procédure de résiliation du bail qui leur a été imposée à leur retour du Maroc en décembre 2016, alors que les actes figuraient bien au dossier. Cette procédure relate à nouveau l'abandon de la recourante et de sa fille sur une aire d'autoroute, la prise de possession de l'appartement attribué judiciairement à l'épouse puis la résiliation du bail. La correction de vice permettrait, selon les recourantes, de corroborer la gravité et l'intensité de la violence subie. Le grief doit être rejeté. En effet, il s'agit là d'événements qui ont eu lieu en 2016 soit après la séparation du couple et qui n'ont sciemment pas été pris en considération par l'instance précédente pour ce motif là (arrêt attaqué, consid. 3 a/ee, p. 12). Pour obtenir la correction du vice allégué, il appartenait donc aux recourantes de démontrer en quoi le refus de l'instance précédente de tenir compte de ces faits violait le droit fédéral, en particulier l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, ce qu'elles n'ont pas fait.

3. La recourante se plaint d'une violation de l'art. 50 LEtr. Elle considère que c'est à tort que l'instance précédente a nié l'existence de violences conjugales au sens de l'art. 50 al. 1 let. b et 2 LEtr.

3.1. L'art. 50 al. 1 let. b et 2 LEtr permet au conjoint étranger de demeurer en Suisse après la dissolution de l'union conjugale, lorsque la poursuite de son séjour s'impose pour des raisons personnelles majeures. Cette disposition vise à régler les situations qui échappent à l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, soit parce que le séjour en Suisse durant le mariage n'a pas duré trois ans, soit parce que l'intégration n'est pas suffisamment accomplie, ou encore parce que ces deux aspects font défaut mais que - eu égard à l'ensemble des circonstances - l'étranger se trouve dans un cas de rigueur après la dissolution de la famille (cf. ATF 137 II 345 consid. 3.2.1 p. 348 s.). A cet égard, c'est la situation personnelle de l'intéressé qui est décisive et non l'intérêt public que revêt une politique migratoire restrictive. Il s'agit par conséquent uniquement de décider du contenu de la notion juridique indéterminée "raisons personnelles majeures" et de l'appliquer au cas d'espèce, en gardant à l'esprit que l'art. 50 al. 1 let. b LEtr confère un droit à la poursuite du séjour en Suisse. Le Tribunal fédéral a mis en lumière un certain nombre de situations dans lesquelles la poursuite du séjour en Suisse peut s'imposer, qui ne sont toutefois pas exhaustives. Parmi celles-ci figurent notamment les violences conjugales et/ou la réintégration fortement compromise dans le pays d'origine (cf. art. 50 al. 2 LEtr; ATF 138 II 393 consid. 3 p. 394 ss et les références citées). S'agissant de la violence conjugale, la personne admise dans le cadre du regroupement familial doit établir qu'on ne peut plus exiger d'elle qu'elle poursuive l'union conjugale, parce que cette situation risque de la perturber gravement. La violence conjugale doit par conséquent revêtir une certaine intensité (ATF 138 II 393 consid. 3.1 p. 395). La notion de violence conjugale inclut également la violence psychologique. A l'instar de violences physiques, seuls des actes de violence psychique d'une intensité particulière peuvent justifier l'application de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr (ATF 138 II 229 consid. 3 p. 232 ss; arrêt 2C_908/2015 du 28 décembre 2015 consid. 5.1). Le fait d'exercer des contraintes psychiques d'une certaine constance et intensité peut fonder un cas de rigueur après dissolution de la communauté conjugale, au sens de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr. Par exemple, une attaque verbale à l'occasion d'une dispute ne suffit pas (cf. ATF 138 II 229 consid. 3.2 p. 233; RDAF 2013 I p. 533). De même, une simple gifle ou le fait pour un époux étranger d'avoir été enfermé une fois dehors par son épouse ne suffisent pas (cf. ATF 138 II 229 consid. 3.2.1 p. 232; 136 II 1 consid. 5.4 p. 5; arrêts 2C_783/2014 du 27 janvier 2015 consid. 3.2; 2C_982/2010 du 3 mai 2011 consid. 3.3 et 2C_590/2010 du 29 novembre 2010 consid. 2.5). Le Tribunal fédéral a par ailleurs considéré qu'un acte de violence isolé, mais particulièrement grave, pouvait à lui seul conduire à admettre l'existence de raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr (cf. arrêts 2C_982/2010 du 3 mai 2011 consid. 3.3 et 2C_590/2010 du 29 novembre 2010 consid. 2.5.2). On ne saurait cependant considérer qu'une agression unique amenant la victime à consulter un médecin en raison de plusieurs griffures au visage et d'un état de détresse psychologique revête l'intensité requise par la loi lorsque s'opère par la suite un rapprochement du couple (cf. arrêt 2C_783/2014 du 27 janvier 2015 consid. 3.2).

3.2. L'étranger qui se prétend victime de violences conjugales sous l'angle de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr est soumis à un devoir de coopération accru (cf. art. 90 LEtr; arrêt 2C_777/2015 du 26 mai 2016 consid. 3.2 non publié aux ATF 142 I 152; ATF 138 II 229 consid. 3.2.3 p. 235; arrêt 2C_968/2012 du 22 mars 2013 consid. 3.2). Lorsque des contraintes psychiques sont invoquées, il incombe à la personne d'illustrer de façon concrète et objective, ainsi que d'établir par preuves le caractère systématique de la maltraitance, respectivement sa durée, ainsi que les pressions subjectives qui en résultent. Les mêmes devoirs s'appliquent à la personne qui se prévaut, en lien avec l'oppression domestique alléguée, de difficultés de réintégration sociale insurmontables dans son Etat d'origine. Des affirmations d'ordre général ou des indices faisant état de tensions ponctuelles sont insuffisants (arrêt 2C_777/2015 du 26 mai 2016 consid. 3.2 non publié aux ATF 142 I 152; ATF 138 II 229 consid. 3.2.3 p. 235; arrêt 2C_968/2012 du 22 mars 2013 consid. 3.2).

3.3. Dans un arrêt récent, se référant à un rapport du Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes relatif à la violence domestique, le Tribunal fédéral a rappelé que les formes de violence domestique et de contrôle subies dans le cadre des relations intimes ne sont pas faciles à classer dans des catégories déterminées, raison pour laquelle les investigations doivent prendre en compte les actes commis, l'expérience de violence vécue par la victime, ainsi que la mise en danger de sa personnalité et les répercussions sur celle-ci (santé, restrictions dans sa vie quotidienne). La jurisprudence a considéré que c'est en ce sens qu'il faut comprendre la notion de violence conjugale d'une certaine intensité ("effets et retombées") au sens de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr (arrêt 2C_777/2015 du 26 mai 2016 consid. 3.2 non publié aux ATF 142 I 152; cf. arrêts 2C_649/2015 du 1er avril 2016 consid. 4.2; 2C_1125/2015 du 18 janvier 2016 consid. 4).

3.4. En l'espèce, la séparation légale des époux a été autorisée le 26 mars 2015 sur demande de l'époux de la recourante. Celle-ci et sa fille ont séjourné au Centre Malley-Prairie du 10 mars au 28 août 2015 ensuite de la violente dispute de couple du 5 mars 2015 impliquant pour la première et unique fois un échange de coups ayant entraîné l'intervention de la police et l'expulsion du logement commun de B.Y.________. C'est par conséquent à bon droit que l'instance précédente a examiné l'intensité de la dispute et les conséquences de celle-ci sur la personne de la recourante sans tenir compte des actes commis par les enfants de B.Y.________, que ce dernier ignorait, selon les déclarations de la recourante elle-même, ni de ceux, ultérieurs à la séparation et qui ne peuvent dès lors en être la cause, dont ce dernier aurait été l'auteur en 2016 au Maroc ou en Suisse.

3.5. Tout en reconnaissant l'existence d'altercations entre les époux durant leur vie commune, la dureté des paroles prononcées à ces occasions et les violences subies par la recourante, majoritairement des insultes, des critiques et des propos dénigrants qui paraissaient avoir été faits dans un contexte particulier, lorsque le mari de la recourante était enivré, l'instance précédente a jugé qu'il s'agissait de disputes conjugales qui ne constituaient pas une maltraitance systématique exercée unilatéralement par le conjoint qui aurait eu de graves conséquences sur la santé de la recourante. Elle a ajouté que la violence verbale ne s'était pas inscrite dans un schéma durable de pouvoir et de domination à l'encontre de l'intéressée, dès lors que cette dernière avait même envisagé de reprendre la vie commune avec son conjoint comme cela ressortait de son procès verbal d'audition du 28 février 2016. A cela s'ajoutait que les deux documents produits par la recourante, dont l'un émanait certes d'un service spécialisé dans l'aide aux victimes, se bornaient à rapporter les déclarations de la recourante sans être étayés ni accrédités par une prise en charge médicale ou psychothérapeutique dispensée par des professionnels de la santé.

L'appréciation des conséquences de la dispute survenue entre les époux le 5 mars 2015 par l'instance précédente doit être approuvée. En effet, non seulement, la recourante a elle-même envisagé de reprendre la vie commune avec son époux en février 2016, mais encore, en septembre 2016, elle s'est rendue au Maroc avec lui et leur fille, pour y passer des vacances, même si ces dernières ont semble-t-il été séparées. Il s'ensuit que l'agression du 5 mars 2015 n'a pas revêtu l'intensité requise par la loi et la jurisprudence, la recourante ayant opéré ou, à tout le moins, tenté un rapprochement dès février 2016 et accepté de voyager avec son époux. Pour le surplus, la recourante se borne à faire valoir qu'elle serait confrontée à une réintégration fortement compromise dans son pays d'origine sans contredire les motifs exposés dans l'arrêt attaqué niant cette difficulté. Le recours est rejeté sur ce point.

4. Invoquant l'art. 8 CEDH, la recourante se prévaut de la protection de la vie de famille. Elle soutient que sa fille entretient des relations étroites avec son père et qu'il est dans l'intérêt de cette dernière de pouvoir grandir avec ses deux parents. Elle demande pour elle-même une autorisation de séjour à la faveur d'un regroupement familial inversé.

4.1. Selon la jurisprudence récente (arrêt 2C_821/2016 du 2 février 2018 qui sera publié aux ATF), le parent étranger qui n'a pas l'autorité parentale ni la garde d'un enfant mineur disposant d'un droit durable de résider en Suisse (sur la notion de droit durable : ATF 143 I 21 consid. 5.2 p. 27 et les références citées) et qui possédait déjà une autorisation de séjour en raison d'une communauté conjugale avec une personne de nationalité suisse ou titulaire d'une autorisation d'établissement entre-temps dissoute, ne peut en principe entretenir une relation familiale avec celui-ci que de manière limitée, en exerçant le droit de visite dont il bénéficie. Un droit plus étendu ne peut le cas échéant exister qu'en présence 1) des relations étroites et effectives avec l'enfant d'un point de vue affectif et 2) d'un point de vue économique, 3) de l'impossibilité pratique à maintenir la relation en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent et 4) d'un comportement irréprochable. L'exercice conjoint de l'autorité parentale (qui est désormais la règle en cas de divorce), n'empêche qu'en matière d'autorisation de séjour seuls importent les liens personnels effectifs, c'est-à-dire l'existence de liens familiaux particulièrement forts d'un point de vue affectif et économique et non pas seulement les décisions judiciaires ou les conventions entre parents se répartissant l'autorité parentale et la garde des enfants communs (arrêts 2C_665/2017 du 9 janvier 2018 consid. 4.2; 2C_289/2017 du 4 décembre 2017 consid. 5.2; cf. ATF 143 I 21 consid. 5.5.4 p. 31 s.).

La jurisprudence est encore plus restrictive lorsque le parent étranger qui a l'autorité parentale et le droit de garde sur les enfants de nationalité étrangère souhaite demeurer en Suisse afin de faciliter leur relation avec l'autre parent qui dispose d'un droit de séjour durable en Suisse. En pareille situation, l'autorisation de séjour ne peut être accordée qu'en présence de circonstances particulières, puisque l'enfant mineur doit suivre le parent qui a l'autorité parentale et le droit de garde et quitter le pays lorsque ce dernier ne dispose pas ou plus d'autorisation de séjour. Le déménagement de l'enfant avec le parent qui a l'autorité parentale (conjointe) et le droit de garde peut être envisagé, le bien-être de l'enfant devant être pris en compte lors de la pesée des intérêts (art. § 2 CEDH), lorsqu'il a été mis en contact par son parent avec la langue et la culture du pays de retour et qu'il y a passé des vacances (ATF 143 I 21 consid. 5.2 et 5.4 p. 27 s. et les références citées).

4.2. Dans l'arrêt attaqué, l'instance précédente a relevé que les relations affectives entre le père et sa fille n'étaient pas suffisantes pour être protégées par l'art. 8 CEDH : née au Maroc en septembre 2013, elle avait grandi séparée de lui jusqu'à son entrée en Suisse en novembre 2014. Père et fille n'avaient ensuite cohabité que quatre mois, avant que la recourante et la fillette n'intègrent le 10 mars 2015 le Centre Malley-Prairie pour cinq mois. Lors de leur audition des 27 et 28 février 2016, le père indiquait ne la voir qu'un dimanche sur deux, tandis que la recourante indiquait qu'il passait du temps avec elle "de manière irrégulière". Interpellé par l'autorité intimée le 31 janvier 2017 sur la fréquence de ses visites, le conjoint de la recourante s'était limité à dire que ses relations avec l'enfant étaient "bonnes", sans s'exprimer plus avant sur la réalité et la périodicité de ses visites à la fillette. Enfin, alors qu'il était dépeint comme un père aimant par la recourante, ce dernier n'avait pas hésité, selon les dires de la recourante, à abandonner (sans aucune ressource) sa propre fille - alors âgée de trois ans - sur une aire d'autoroute marocaine en octobre 2016, en se privant par là au demeurant de la revoir pendant plusieurs mois. Il s'ensuit que la fille mineure doit suivre sa mère qui détient l'autorité parentale conjointe sur elle et en a la garde exclusive mais ne dispose plus d'autorisation de séjour en Suisse. A cet égard, c'est à juste titre que l'instance précédente a pris en considération le bien-être de l'enfant et relevé que, compte tenu de son bas âge (quatre ans), son retour au Maroc avec sa mère ne soulevait pas de problème particulier. En particulier, les droits de visite du père, de nationalité marocaine également et dont la santé ne nécessite pas de séjour durable en milieu hospitalier, ont déjà été organisés par les mesures protectrices de l'union conjugale rendues le 6 mai 2015 par le juge civil.

5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Le recours étant d'emblée dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire est rejetée (art. 64 al. 1 LTF) Succombant, les recourantes doivent supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 LTF).

1. Le recours est rejeté.

2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.

3. Un émolument de justice, arrêté à 1'500 fr., est mis à la charge des recourantes.

4. Le présent arrêt est communiqué au représentant des recourantes, au Service de la population et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.

Lausanne, le 22 mai 2018

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Seiler

Le Greffier : Dubey