Composition

MM les Juges fédéraux Seiler, Président,

Donzallaz et Stadelmann.

Greffier : M. Dubey.

X.________,

représenté par Me Miriam Mazou, avocate,

recourant,

contre

Service de la population du canton de Vaud,

intimé.

Objet

Refus de la prolongation de l'autorisation de séjour et renvoi de Suisse, raisons personnelles majeures,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 31 octobre 2017 (PE.2017.0288).

A. X.________, ressortissant béninois né en 1980, est entré en Suisse illégalement en novembre 2011. Le 8 avril 2015, alors qu'il avait été interpellé par les gardes-frontières sans autorisation de séjour, il a déclaré à l'occasion d'une audition qu'il était venu en Suisse pour chercher "un emploi et pour [se] marier" (Q.2). Il vivait déjà depuis le mois de janvier 2015 avec Y.________, une camerounaise née en 1972 titulaire d'une autorisation d'établissement, qu'il a épousée le 12 mai 2015. Un permis de séjour lui a ainsi été délivré à cette date. En mai 2015, l'intéressé a été engagé en qualité d'employé de restauration jusqu'au 15 septembre 2015, contrat de durée déterminée converti ensuite en un contrat de durée indéterminée.

X.________ a été condamné par ordonnance pénale du 12 mai 2015 par le Ministère public de Lausanne pour entrée et séjour illégaux à 180 jours-amende avec sursis pendant deux ans.

Le 15 juin 2015, Y.________ a déclaré au Service du contrôle des habitants de Lausanne qu'elle voulait annuler son mariage avec X.________ puisque selon ses dires, il ne s'était marié avec elle que pour pouvoir rester en Suisse et par ailleurs, il lui avait reproché de ne pas pouvoir avoir des enfants, vu son "âge". Elle a ajouté qu'il l'avait de surcroît menacée de mort.

Le 24 juin 2015, Y.________ a requis le prononcé d'une séparation d'urgence d'avec son époux en raison des "menaces de mort et du harcèlement moral dont elle aurait été victime". Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du Président du Tribunal civil de Lausanne du 12 octobre 2015, le couple a été autorisé à vivre séparé pour une durée indéterminée. Le 25 juin 2015, une lettre anonyme a été adressée au Service de la population du canton de Vaud pour dénoncer le mariage des époux Y.________-X.________, qui serait de complaisance.

Le 20 février 2016, Y.________ a sollicité l'intervention de la police à son domicile pour des menaces de mort qu'elle aurait reçues de la part de X.________. Elle a déclaré à la police que, nonobstant leur séparation, il dormait occasionnellement à son domicile. Alors qu'elle prenait une douche, il serait entré dans la salle de bain muni d'un couteau et aurait menacé de la tuer. X.________ a expliqué pour sa part que c'était sa femme qui avait empoigné le couteau et qui l'aurait menacé. Selon les déclarations de la petite-fille de Y.________ qui se trouvait dans l'appartement, elle aurait entendu X.________ "crier sur sa grand-mère" et la menacer d'un couteau (rapport de la police de Lausanne du 22 février 2016, p. 3). Y.________ a déposé une plainte pénale contre son époux le 22 février 2016 et l'affaire a été enregistrée par le Ministère public de Lausanne sous la référence PE16.004629.

Durant la procédure de prolongation de l'autorisation de séjour de X.________ du 27 avril 2015, lui et son épouse ont été entendus par le Service de la population le 4 octobre 2016. Ils ont tous deux expliqué les circonstances de leur rencontre et de leur séparation. En particulier, Y.________ a déclaré qu'il lui avait menti depuis le début de leur rencontre, qu'il l'avait menacée d'un couteau et qu'il était physiquement et verbalement violent à son égard (R. 4, 5, 9, 16). L'intéressé a pour sa part affirmé qu'il n'avait jamais frappé son épouse mais qu'elle avait "déchiré ses vêtements" (R. 17). Il a ajouté qu'en février 2016, elle lui avait demandé de souscrire un abonnement de téléphone et qu'à défaut, elle demanderait le divorce, et a précisé qu'avec son épouse, c'était "toujours comme ça" (R.17).

Le 22 février 2016, Y.________ a déposé plainte contre X.________. Ce dernier a lui-même déposé une plainte pénale, celle-là pour dénonciation calomnieuse, subsidiairement diffamation et menaces, le 11 juillet 2016. Le 3 avril 2017, puis le 6 avril 2017, le conseil de X.________ a requis du Service de la population la suspension de la présente procédure relative à son statut de séjour en Suisse jusqu'à droit connu sur les procédures pénale et civile (divorce).

Par décision du 23 mai 2017, le Service de la population du canton de Vaud a refusé de suspendre la procédure et de prolonger l'autorisation de séjour de X.________. Il a prononcé le renvoi de Suisse. Par courrier du 23 juin 2017, l'intéressé a recouru contre cette décision auprès du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

B. Par arrêt du 31 octobre 2017, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours que X.________ a déposé contre la décision rendue le 23 mai 2017 par le Service de la population du canton de Vaud. Les conditions de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr n'étaient pas remplies. En particulier, l'intéressé n'avait pas subi de violences d'une intensité telle qu'on ne pouvait plus objectivement exiger de lui qu'il poursuive l'union conjugale, sous peine de mettre en péril sa santé physique ou psychique. L'issue de la procédure pénale n'avait aucune incidence sur ce constat puisque même si l'intéressé devait obtenir gain de cause devant les autorités pénales, l'acte dont il serait la victime ne revêtait pas l'intensité requise pour satisfaire aux conditions légales de séjour en cas de dissolution de la vie commune sous l'angle de la police des étrangers. En effet, contrairement à son épouse qui avait déposé plainte pénale pour violences domestiques, l'intéressé n'avait déposé plainte pénale que pour dénonciation calomnieuse, diffamation et subsidiairement menace, sans étayer ce dernier grief, ce qui confirmait que l'intensité des violences alléguées était insuffisante au regard de la loi. Ce même acte n'avait du reste eu lieu qu'après la séparation du couple.

C. Agissant le 30 novembre 2017 par la voie du recours en matière de droit public et celle subsidiaire du recours constitutionnel, X.________ demande au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt rendu le 31 octobre 2017 par le Tribunal cantonal du canton de Vaud en ce sens que la prolongation de l'autorisation de séjour lui est accordée. Il a demandé l'effet suspensif.

Par ordonnance du 1er décembre 2017, le Président de la IIe Cour de droit public a accordé l'effet suspensif.

Le 6 décembre 2017, après avoir reçu une deuxième expédition de l'arrêt du du 31 octobre 2017, un nouveau mémoire de recours a été déposé dont le contenu est similaire à celui déposé le 30 novembre 2017.

Le Tribunal cantonal et le Service de la population du canton de Vaud ont renoncé à déposer des observations.

1. D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Invoquant l'existence de raisons personnelles majeures, le recourant fait valoir que les conditions de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour sont remplies. Le recours en matière de droit public est par conséquent recevable, étant précisé que le point de savoir si les conditions à cet effet sont effectivement réunies relève de l'examen au fond (ATF 139 I 330 consid. 1.1 p. 332). Il s'ensuit que le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.

2.1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. En vertu de l'art. 97 al. 1 LTF, le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (ATF 142 II 355 consid. 6 p. 358; 137 III 226 consid. 4.2 p. 234; 135 III 127 consid. 1.5 p. 129 s.). Il appartient à la partie recourante de démontrer l'arbitraire par une argumentation répondant aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (ATF 140 III 264 consid. 2.3 p. 266; 139 II 404 consid. 10.1 p. 445; 137 II 353 consid. 5.1 p. 356).

2.2. En l'espèce, dans un même grief, le recourant se plaint tout à la fois de la violation de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr et de l'établissement des faits, se fondant, pour démontrer la violation du droit, tour à tour sans les distinguer, sur des faits retenus par l'instance précédente (art. 105 al. 1 LTF) et des faits qui n'en ressortent pas, sans motiver ni exposer concrètement en quoi, pour chacun de ces derniers faits, les conditions de l'art. 97 al. 1 LTF seraient réunies. Il ne suffit pas en effet après avoir procédé au complètement appellatoire des faits d'affirmer que la décision est arbitraire (mémoire de recours, ch. 14 p. 9). Les griefs dirigés contre l'établissement des faits ne peuvent par conséquent pas être examinés.

3.1. Selon l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste si la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures. L'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr vise à régler les situations qui échappent aux dispositions de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, soit parce que le séjour en Suisse durant le mariage n'a pas duré trois ans ou parce que l'intégration n'est pas suffisamment accomplie ou encore parce que ces deux aspects font défaut mais que - eu égard à l'ensemble des circonstances - l'étranger se trouve dans un cas de rigueur après la dissolution de la famille (ATF 138 II 393 consid. 3.1 p. 394 ss; 137 II 345 consid. 3.2.1 p. 348; 137 II 1 consid. 4.1 p. 7).

Comme il s'agit de cas de rigueur survenant à la suite de la dissolution de la famille, en relation avec l'autorisation de séjour découlant du mariage, les raisons qui ont conduit à la rupture de l'union conjugale revêtent par conséquent de l'importance. L'admission d'un cas de rigueur personnel survenant après la dissolution de la communauté conjugale suppose que, sur la base des circonstances d'espèce, les conséquences pour la vie privée et familiale de la personne étrangère liées à ses conditions de vie après la perte du droit de séjour découlant de la communauté conjugale (art. 42 al. 1 et 43 al. 1 LEtr) soient d'une intensité considérable (ATF 137 II 345). Le Tribunal fédéral a mis en lumière un certain nombre de situations dans lesquelles la poursuite du séjour en Suisse peut s'imposer. Celles-ci ne sont pas exhaustives (ATF 136 II 1 consid. 5.2 p. 3 s.). En font notamment partie les violences conjugales (art. 50 al. 2 LEtr et 77 al. 2 OASA), qui doivent revêtir une certaine intensité (ATF 136 II 1 consid. 5.3 p. 4), la réintégration fortement compromise dans le pays d'origine et le cas dans lequel le conjoint duquel dépend le droit de séjour de l'étranger décède (ATF 137 II 345 consid. 3.2.2 p. 349; 136 II 1 consid. 5.3 p. 4).

L'étranger qui se prétend victime de violences conjugales sous l'angle de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr est soumis à un devoir de coopération accru (cf. art. 90 LEtr; ATF 142 I 152 consid. 6.2 p. 153; 138 II 229 consid. 3.2.3 p. 235; arrêt 2C_968/2012 du 22 mars 2013 consid. 3.2). Lorsque des contraintes psychiques sont invoquées, il incombe à la personne d'illustrer de façon concrète et objective, ainsi que d'établir par preuves le caractère systématique de la maltraitance, respectivement sa durée, ainsi que les pressions subjectives qui en résultent. Les mêmes devoirs s'appliquent à la personne qui se prévaut, en lien avec l'oppression domestique alléguée, de difficultés de réintégration sociale insurmontables dans son Etat d'origine. Des affirmations d'ordre général ou des indices faisant état de tensions ponctuelles sont insuffisants (ATF 138 II 229 consid. 3.2.3 p. 235; arrêt 2C_968/2012 du 22 mars 2013 consid. 3.2).

3.2. En l'espèce, c'est en date du 12 octobre 2015 que, sur demande urgente de l'épouse, le couple a été autorisé à vivre séparé pour une durée indéterminée et ce n'est que le 12 février 2016 qu'aurait eu lieu l'acte de violence de l'épouse dont le recourant se dit la victime et qui l'aurait traumatisé. Cette chronologie montre que la dissolution de la famille a eu lieu sur demande de l'épouse largement avant que ne survienne l'acte de violence allégué mais non démontré par le recourant. A supposer, comme le soutient ce dernier dans son mémoire de recours, que l'instance précédente aurait agi de manière arbitraire en refusant de suspendre la cause jusqu'à droit connu sur les procédures pénales en cours entre les époux, et qu'en outre, ces procédures eussent permis d'établir que l'épouse aurait bien menacé le recourant à l'aide d'un couteau, force est de constater avec l'instance précédente que cet acte n'est pas à l'origine de la dissolution de la famille. Il s'ensuit également qu'il n'est pas à l'origine de raisons personnelles majeures justifiant la prolongation de l'autorisation de séjour du recourant. Les autres allégations du recourant tendant à décrire un "contexte général d'oppression", l'existence d'une éventuelle infraction d'usure sont des faits qui ne peuvent pas être pris en considération (cf. consid. 2 ci-dessus). A supposer qu'il ait fallu en tenir compte, une telle situation n'aurait pas non plus conduit à la reconnaissance de raisons personnelles majeures du moment que le recourant n'a pas demandé l'intervention de professionnels en mesure d'établir un état de détresse psychologique d'une intensité suffisante au regard de la loi et de la jurisprudence. Le recours est rejeté.

4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).

1. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.

2. Le recours en matière de droit public est rejeté.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

4. Le présent arrêt est communiqué à la mandataire du recourant, au service cantonal de la population et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.

Lausanne, le 15 juin 2018

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Seiler

Le Greffier : Dubey