Composition

MM. les Juges fédéraux Merkli, Président,

Fonjallaz et Eusebio.

Greffière : Mme Sidi-Ali.

recourante,

contre

Helvetia Nostra, représentée par Me Pierre Chiffelle, avocat,

intimée,

Commune de Nendaz, Administration communale, 1996 Basse-Nendaz,

Conseil d'Etat du canton du Valais, place de la Planta, Palais du Gouvernement, 1950 Sion.

Objet

Autorisation de construire, art. 75b Cst.,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, du 23 juin 2017 (A1 16 248).

A. Le 23 août 2012, le Conseil municipal de Nendaz a délivré à A.________ SA l'autorisation de construire un immeuble d'habitation avec parking à Haute-Nendaz.

Statuant le 29 janvier 2014 sur recours d'Helvetia Nostra, le Conseil d'Etat du canton du Valais a annulé cette décision et renvoyé la cause à la Commune de Nendaz afin qu'elle examine la demande d'autorisation de construire au regard des dispositions sur les résidences secondaires (art. 75b Cst.), directement applicables depuis le 11 mars 2012.

Par arrêt du 25 juillet 2014, le Tribunal cantonal a rejeté le recours formé par A.________ SA contre le prononcé du Conseil d'Etat. La société a recouru contre cet arrêt devant le Tribunal fédéral, qui l'a déclaré irrecevable en application de l'art. 93 al. 1 LTF (arrêt 1C_394/2014 du 3 septembre 2014).

B. Le 3 juin 2015, le Conseil municipal de Nendaz a annulé sa décision du 23 août 2012 en se basant sur l'art. 75b Cst., le quota de 20 % de résidences secondaires étant dépassé. Par décision du 14 septembre 2016, le Conseil d'Etat a rejeté le recours de la société.

Par arrêt du 23 juin 2017, la Cour de droit public du Tribunal cantonal valaisan en a fait de même, en se référant à son premier arrêt et en écartant les griefs relatifs notamment aux compétences communales, à la base légale, à la bonne foi et à la garantie de la propriété.

C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ SA demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal, ainsi que les décisions du Conseil d'Etat et du Conseil municipal et de renvoyer la cause à l'autorité communale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

La cour cantonale et le Conseil d'Etat renoncent à se déterminer. L'intimée et l'Office fédéral du développement territorial concluent au rejet du recours. Les parties n'ont pas déposé de plus amples observations.

1. Dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF) dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF), le recours est en principe recevable, aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF n'étant réalisée. Le recours a été déposé dans le délai prescrit (art. 100 al. 1 LTF). La qualité pour agir de la recourante est donnée, l'arrêt attaqué confirmant l'annulation d'une autorisation de construire qui lui avait été préalablement accordée (art. 89 al. 1 LTF).

La recourante, dont le recours contre l'arrêt incident du 25 juillet 2014 a été déclaré irrecevable, peut reprendre les griefs soulevés précédemment (art. 93 al. 3 LTF).

2. Le recours peut être formé pour violation du droit fédéral, ce qui inclut les droits et principes constitutionnels (art. 95 let. 1 LTF). Eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 2 LTF, il appartient à la recourante de discuter les motifs de la décision attaquée et d'indiquer précisément en quoi elle estime que l'autorité précédente a méconnu le droit. En outre, le Tribunal fédéral ne connaît de la violation de droits fondamentaux que si un tel grief a été invoqué et motivé par le recourant ("principe d'allégation", art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée. Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 142 III 364 consid. 2.4 p. 367 s. et les réf. citées).

Dans la plupart de ses griefs, la recourante se borne à invoquer les mêmes arguments qu'elle a déjà fait valoir devant l'instance précédente et auxquels il a été répondu. Bien qu'assistée d'une avocate, elle se contente de reprendre lesdits griefs sans indiquer en quoi l'autorité précédente aurait violé le droit, notamment constitutionnel. Elle ne fait en substance que contester l'applicabilité de l'art. 75b Cst. à son cas. Or les questions qu'elle soulève ont pour la plupart déjà trouvé réponse dans la jurisprudence de principe - que le recours méconnaît totalement - rendue par le Tribunal fédéral et publiée aux ATF 139 II 243 et 263 (cf. également ATF 139 II 271), largement commentée par la doctrine.

Le Tribunal fédéral se limitera dès lors à répondre aux griefs dont la motivation respecte les exigences rappelées ci-dessus. Pour le surplus, il peut être renvoyé aux considérants de l'arrêt attaqué (cf. art. 109 al. 3 LTF).

3. La recourante se réfère à l'état de fait de l'arrêt attaqué mais invoque encore d'autres faits qu'elle estime pertinents. Elle n'expose toutefois pas en quoi ceux de l'autorité précédente auraient été établis de manière manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF. Elle n'indique pas non plus en quoi la correction du vice serait susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Le Tribunal fédéral ne peut dès lors que s'en tenir exclusivement à l'état de fait établi par l'instance précédente.

4. La recourante se plaint tout d'abord d'un déni de justice formel. Elle reproche à la cour cantonale d'avoir renvoyé aux considérants de la décision du Conseil d'Etat en jugeant que le mémoire de recours s'apparentait pour l'essentiel en de simples redites du recours précédent. La recourante conteste cet argument et précise que, contrairement à ce qu'indique le Tribunal cantonal, elle a critiqué les raisons qui ont amené le Conseil d'Etat à rejeter son recours. A l'appui de cet argument, elle se limite toutefois à un simple renvoi à certaines pages de son recours du 14 octobre 2016, sans préciser quels éléments de ce recours n'auraient pas été traités.

Les exigences de motivation n'étant pas respectées (art. 106 al. 2 LTF), son grief est irrecevable.

5. La recourante se plaint ensuite d'une violation de l'art. 29 al. 1 Cst. qui prévoit que toute personne a droit à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Elle prétend que l'art. 75b Cst. ne relèverait pas d'une tâche fédérale et que, dès lors, la commune devrait disposer de sa liberté d'appréciation pour octroyer des autorisations de construire en matière de résidences secondaires.

Outre que l'on ne voit pas pour quel motif la recourante invoque l'art. 29 al. 1 Cst. avec ce grief - et celle-ci ne le précise pas -, le Tribunal fédéral a déjà traité cette question dans son arrêt de référence publié aux ATF 139 II 271. A cette occasion, il a en effet précisé que la limitation de la construction de résidences secondaires représentait une tâche de la Confédération tendant à protéger la nature et l'aspect caractéristique du paysage (ATF 139 II 271 consid. 11.4 p. 278).

Les critiques de la recourante à cet égard - purement appellatoires dans la mesure où celle-ci ne se prévaut d'aucun élément ni de circonstances particulières justifiant de revoir ces aspects déjà tranchés - sont mal fondées dans la mesure de leur recevabilité.

6. La recourante soutient également qu'aucune base légale formelle ne prévoirait l'annulabilité des permis de construire délivrés entre le 11 mars 2012 et le 31 décembre 2012.

Dans ses arrêts de principe du 22 mai 2013 (ATF 139 II 243 consid. 9-11 p. 249 ss., 263 consid. 6 et 7 p. 267 ss), le Tribunal fédéral a constaté que l'art. 75b Cst. est directement applicable depuis son entrée en vigueur - soit depuis le 11 mars 2012 - compte tenu de sa clarté et de sa précision. Il a ainsi jugé que, dans les communes où la quote-part de 20 % de résidences secondaires est déjà dépassée, comme c'est le cas à Nendaz, les autorisations de construire délivrées entre le 11 mars 2012 et le 31 décembre 2012 sont annulables. La disposition transitoire de l'art. 197 ch. 9 al. 2 Cst. a simplement imposé, dès le 1er janvier 2013, une conséquence juridique aggravée, c'est-à-dire la nullité en lieu et place de l'annulabilité (ATF 139 II 243 consid. 10 et 11 p. 252 ss; ATF 139 II 263 consid. 7 p. 268).

En l'occurrence, le permis de construire un immeuble d'habitations vouées à de la résidence secondaire, délivré en violation de l'art. 75b Cst., est donc annulable en vertu de cette disposition constitutionnelle.

Le grief d'absence de base légale doit dès lors être écarté.

7. La recourante se plaint ensuite d'une violation du principe de la bonne foi et d'arbitraire. Elle soutient qu'elle ne pouvait pas s'attendre à un régime transitoire - en dehors de celui de l'ordonnance sur les résidences secondaires - qui impliquerait l'annulation de son permis de construire.

La cour cantonale a constaté que la décision municipale du 23 août 2012 ne faisait qu'écarter les oppositions en soulignant les incertitudes qui régnaient au moment de la prise de décision et en réservant le recours au Conseil d'Etat. Elle a ainsi considéré qu'en pareilles circonstances, il ne saurait en découler une situation qui commanderait de maintenir des permis illégaux au titre de la protection de la bonne foi. On ne voit pas en quoi ce raisonnement serait erroné, dans la mesure notamment où l'art. 75b Cst. était déjà en vigueur au moment de l'octroi de l'autorisation de construire. Au demeurant, la recourante ne tente pas démontrer que les conditions jurisprudentielles à l'admission du grief de violation de la protection de la bonne foi (cf. ATF 141 V 530 consid. 6.2 p. 538; 137 II 182 consid. 3.6.2 p. 193; 137 I 69 consid. 2.5.1 p. 73) seraient remplies en l'espèce.

Le grief est ainsi infondé.

8. La recourante invoque également une atteinte inadmissible à la garantie de la propriété (art. 26 Cst.) et à la liberté économique (art. 27 Cst.). Les conditions à la restriction de ces droits exposées à l'art. 36 Cst., en particulier la nécessité d'une base légale (al. 1) et du caractère proportionné de l'atteinte (al. 3), ne seraient pas remplies.

L'art. 75b Cst., d'applicabilité directe (consid. 6 ci-dessus), limite les résidences secondaires au maximum de 20 % du parc des logements et de la surface brute au sol habitable de chaque commune. Cet article constitutionnel constitue manifestement un fondement suffisant (d'un rang supérieur à celui d'une base légale formelle) pour justifier une atteinte à la garantie de la propriété et à la liberté économique. Comme l'a retenu à juste titre l'instance cantonale, l'art. 75b Cst. est une norme établie par le constituant et qui figure au même rang que les droits invoqués par la recourante. Face à une disposition constitutionnelle d'application immédiate, il n'y a pas de place pour un contrôle de constitutionnalité ou pour une pesée d'intérêts.

Le grief est écarté.

9. La recourante prétend enfin que l'art. 75b Cst. contreviendrait aux art. 8 et 14 CEDH.

L'art. 8 CEDH garantit le droit au respect de sa vie privée et familiale. L'art. 14 CEDH consacre l'interdiction de toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.

Le Tribunal cantonal s'est référé au Message du Conseil fédéral du 19 février 2014 (Message du 19 février 2014 concernant la loi fédérale sur les résidences secondaires, FF 2014 2244 ch. 5.1) qui a examiné la constitutionnalité du projet de loi sur les résidences secondaires et est arrivé à la conclusion que celui-ci ne contrevenait à aucune règle contraignante du droit international public, dont il respecte les exigences (FF 2014 2246 ch. 5.2). La recourante s'obstine à se plaindre de ce que l'on voudrait la contraindre à construire des résidences principales, sous peine de perdre tout son investissement. On pourrait certes y voir une restriction - admissible, comme on l'a rappelé ci-dessus - à sa liberté économique, mais l'on ne discerne pas, en revanche, en quoi une société active dans la vente et la location d'immeubles et d'appartements serait atteinte dans sa vie privée et familiale, à supposer qu'elle puisse s'en prévaloir (cf. ATF 142 I 194 consid. 5.2 p. 207 s.; AUER ET AL., Droit constitutionnel suisse - Les droits fondamentaux, vol. II, 3e éd. 2013, no 384). De même, comme l'a retenu l'instance précédente, la recourante ne saurait se prévaloir pour autrui - les acquéreurs potentiels d'appartements - d'une atteinte aux garanties conventionnelles en cause.

Le grief est donc écarté, pour autant que recevable.

10. A la limite de la témérité, dès lors qu'il méconnaît complétement une jurisprudence de principe publiée, le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité, aux frais de la recourante qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Les frais seront néanmoins réduits compte tenu de la similitude avec la cause 1C_391/2017 rendue ce même jour. La recourante supportera également l'indemnité de dépens allouée à l'intimée qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 68 al. 1 LTF). Il sera tenu compte, pour fixer le montant des dépens, de la brève réponse déposée par l'intimée ainsi que de la similitude avec l'affaire susmentionnée.

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. Les frais de justice, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge de la recourante.

3. Une indemnité de dépens de 1'000 fr. est allouée à l'intimée, à la charge de la recourante.

4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, à la Commune de Nendaz, au Conseil d'Etat du canton du Valais, au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, et à l'Office fédéral du développement territorial.

Lausanne, le 7 août 2018

Au nom de la Ire Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Merkli

La Greffière : Sidi-Ali