Composition

MM. et Mmes les Juges fédéraux Maillard, Président, Frésard, Heine, Wirthlin et Viscione.

Greffière : Mme Castella.

Caisse cantonale genevoise de chômage, rue de Montbrillant 40, 1201 Genève,

recourante,

contre

A.________,

représentée par Me Magali Buser, avocate,

intimée.

Objet

Assurance-chômage (indemnité de chômage),

recours contre le jugement de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève du 30 juin 2017 (A/277/2017 ATAS/611/2017).

A. Le 1 ^er septembre 2016, A.________, mariée et mère de deux enfants, s'est inscrite comme demandeuse d'emploi auprès de l'office cantonal genevois de l'emploi et a sollicité l'octroi d'une indemnité de chômage. Dans le formulaire de demande d'indemnité, elle indiquait avoir travaillé comme aide de cuisine au service de B.________ SA du 5 novembre 2011 au 31 janvier 2016. Elle a répondu par l'affirmative à la question "Avez-vous, vous, votre conjoint [...] une participation financière à l'entreprise de votre ancien employeur ou êtes-vous, votre conjoint [...] membre d'un organe supérieur de décision de l'entreprise [...] ?". Son contrat avait été résilié par lettre du 20 décembre 2015 en raison d'une réorganisation de l'effectif. En outre, avant le dépôt de sa demande, l'assurée avait subi une incapacité de travail du 20 décembre 2015 au 31 août 2016 pour laquelle elle avait perçu des indemnités journalières de l'assurance-accident.

Par décision du 24 octobre 2016, la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après: la caisse) a refusé d'allouer des prestations à l'assurée au motif que son époux était propriétaire de la société l'ayant licenciée.

A.________ s'est opposée à cette décision, invoquant en particulier une mesure d'éloignement prise à l'encontre de son époux et la rupture totale des liens avec celui-ci et la société en cause. Après avoir requis l'avis du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), la caisse a rejeté l'opposition par une nouvelle décision du 22 décembre 2016.

B. Par jugement du 30 juin 2017, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève a partiellement admis le recours, au sens des considérants, et a renvoyé la cause à la caisse pour nouvelle décision.

C. La caisse forme un recours en matière de droit public, dans lequel elle conclut à l'annulation du jugement cantonal du 30 juin 2017 et à la confirmation de sa décision sur opposition du 22 décembre 2016. Préalablement, elle requiert l'attribution de l'effet suspensif à son recours.

L'intimée conclut au rejet du recours et demande le bénéfice de l'assistance judiciaire. La cour cantonale et le SECO ne se sont pas déterminés.

D. Par ordonnance du 18 octobre 2017, le juge instructeur a admis la requête d'effet suspensif.

E. La Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral a tenu une délibération publique le 4 septembre 2018.

1.1. En tant qu'il renvoie la cause à la caisse pour nouvelle décision, le jugement entrepris doit être qualifié de décision incidente, laquelle ne peut être déférée immédiatement au Tribunal fédéral que si la condition du préjudice irréparable est réalisée ou pour des motifs d'économie de la procédure (art. 93 al. 1 let. a et b LTF). Selon la jurisprudence, lorsqu'une administration ou un assureur social sont contraints par le jugement incident à rendre une décision qu'ils estiment contraire au droit et qu'ils ne pourront eux-mêmes pas attaquer, un tel jugement incident peut être déféré au Tribunal fédéral sans attendre le prononcé du jugement final (ATF 141 V 330 consid. 1.2 p. 332; 133 V 477 consid. 5.2 p. 483 ss).

1.2. Cette éventualité est réalisée en l'espèce, le jugement attaqué ayant un effet contraignant pour la recourante en ce sens que celle-ci est tenue de statuer à nouveau sur le droit aux prestations de chômage de l'intimée en faisant abstraction de la position de son époux, assimilable à celle d'un employeur. Il convient par conséquent d'entrer en matière.

2. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (ATF 141 IV 317 consid. 5.4 p. 324; 140 III 264 consid. 2.3 p. 266) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées et la correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).

3. Le jugement attaqué expose correctement la réglementation excluant du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes - et leur conjoint lorsqu'il/elle travaille avec elles - qui se trouvent dans une position assimilable à celle d'un employeur (art. 31 al. 3 let. b et c LACI; RS 837.0), ainsi que la jurisprudence qui étend par analogie à ces personnes - et à leur conjoint - l'exclusion du droit à l'indemnité de chômage (ATF 123 V 234). On peut y renvoyer.

4.1. Se référant à l'ATF 142 V 263, la cour cantonale a retenu que, malgré les mesures protectrices de l'union conjugale prononcées, le droit à l'indemnité de chômage de l'intimée était en principe exclu du 1

4.2. De son côté, la recourante fait valoir que seul le risque d'abus est condamné et que le principe tiré de l'ATF 142 V 263, selon lequel le risque de détournement persiste jusqu'au prononcé du divorce, n'a pas été établi en fonction d'un cas bien spécifique. En outre, le risque d'abus ne pourrait pas être exclu dans le cas d'espèce, même en prenant en considération ses spécificités. Enfin, la recourante reproche à l'autorité précédente d'avoir procédé à un examen a posteriori des circonstances.

5.1. Dans plusieurs arrêts (en dernier lieu l'arrêt 8C_163/2016 du 17 octobre 2016 consid. 4.2), le Tribunal fédéral a rappelé que pour des raisons de conflits d'intérêts évidents, la loi exclut du cercle des bénéficiaires de l'indemnité en cas de réduction de travail les personnes qui occupent dans l'entreprise une position dirigeante leur permettant de déterminer eux-mêmes l'ampleur de la diminution de leur activité (cf. art. 31 al. 3 let. c LACI). Il en va de même des conjoints de ces personnes, qui travaillent dans l'entreprise. Dans l'ATF 123 V 234, le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de cette clause d'exclusion lorsque dans un contexte économique difficile, ces mêmes personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les activités dans le cadre de son but social. La même chose vaut pour le conjoint de la personne qui se trouve dans une position assimilable à un employeur lorsque, bien que licencié par ladite entreprise, il conserve des liens avec celle-ci au travers de sa situation de conjoint d'un dirigeant d'entreprise. Cette possibilité d'un réengagement dans l'entreprise - même si elle est seulement hypothétique et qu'elle découle d'une pure situation de fait - justifie la négation du droit à l'indemnité de chômage. Ce droit peut toutefois être reconnu lorsque le dirigeant démontre qu'il a coupé tous les liens qu'il entretenait avec l'entreprise (en raison de la fermeture de celle-ci ou en cas de démission de la fonction dirigeante) ou, s'agissant du conjoint licencié, lorsque celui-ci a travaillé dans une autre entreprise que celle dans laquelle son mari ou sa femme occupe une position assimilable à un employeur. Bien que cette jurisprudence puisse paraître très sévère, il y a lieu de garder à l'esprit que l'assurance-chômage n'a pas pour vocation à indemniser la perte ou les fluctuations de gain liées à une activité indépendante mais uniquement la perte de travail, déterminable et contrôlable, du travailleur ayant un simple statut de salarié qui, à la différence de celui occupant une position décisionnelle, n'a pas le pouvoir d'influencer la perte de travail qu'il subit et pour laquelle il demande l'indemnité de chômage (sur l'ensemble de cette problématique, voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, ad art. 10 LACI n° 18 ss; également du même auteur, Droit à l'indemnité de chômage des personnes occupant une position assimilable à celle d'un employeur, in DTA 2013 n° 1, p. 1-12).

5.2. Dans l'ATF 142 V 263, le Tribunal fédéral a jugé que les prestations de l'assurance-chômage n'étaient pas dues jusqu'au prononcé du divorce, indépendamment du point de savoir si et depuis combien de temps les conjoints vivaient séparés de fait ou de droit ou si des mesures de protection de l'union conjugale avaient été ordonnées, car il existait un risque d'abus (eu égard aux intérêts économiques des conjoints). Dans les considérants de cet arrêt publié (cf. en particulier consid. 4.1 et 5.2), le Tribunal fédéral a souligné qu'il n'était pas justifié de traiter différemment les personnes assimilées à un employeur et leurs conjoints, selon qu'ils réclamaient une indemnité de chômage, une indemnité en cas de réduction de travail ou en cas d'insolvabilité - le risque d'abus étant le même pour les trois types de prestations - et que l'exclusion devait être comprise de manière absolue. Il ne se justifiait donc pas d'accorder des prestations aux personnes concernées sous certaines conditions dans des cas individuels. En outre, l'exclusion du droit aux prestations de chômage n'était pas fondée sur des abus réels et prouvés, mais sur le risque d'abus inhérent à la position des personnes employées dans l'entreprise de leur conjoint (consid. 5.3).

Cela étant, il n'est pas possible de restreindre la portée de cet arrêt à la situation spécifique qui en est à l'origine. En outre, les conditions limitatives permettant de revenir sur une jurisprudence ne sont pas remplies en l'espèce (cf. ATF 139 V 307 consid. 6.1 p. 313; 138 III 270 consid. 2.2.2 p. 273, 359 consid. 6.1 p. 361); l'intimée ne prétend pas le contraire. On ajoutera que la probabilité d'une reprise de la vie commune ne constitue pas un élément déterminant. En effet, dans l'affaire ayant fait l'objet de l'ATF 142 V 263, les époux étaient séparés depuis de nombreuses années et le mari avait fondé une nouvelle famille. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'examiner la possibilité d'une réconciliation entre l'intimée et son mari, malgré les circonstances exceptionnelles que constituent la mesure d'éloignement et la détention de ce dernier. Il s'ensuit que le grief est bien fondé et que les juges cantonaux ne pouvaient pas reconnaître le droit de l'intimée à l'indemnité de chômage à compter du 10 octobre 2016.

5.3. Il reste à déterminer si la juridiction cantonale pouvait reconnaître le droit de l'intimée à l'indemnité de chômage à partir du 9 mai 2017, soit lorsque le mari a perdu la qualité d'administrateur de B.________ SA. A cet égard, on doit admettre avec la recourante que le raisonnement des premiers juges, selon lequel la qualité d'actionnaire n'est pas déterminante, repose lui aussi sur une interprétation erronée de la jurisprudence. En effet, il est vrai que le seul fait de disposer d'une participation au capital social de l'entreprise qui l'employait ne suffit pas, à lui seul, à considérer que l'assuré se trouve dans une position assimilable à celle d'un employeur. Il n'en demeure pas moins que le droit aux prestations de chômage peut lui être nié lorsque la part sociale est importante et lui permet d'influencer les décisions de l'entreprise (cf. arrêts 8C_642/2015 du 6 septembre 2016 consid. 6; 8C_1044/2008 du 13 février 2009 consid. 3.2.2; voir aussi les art. 31 al. 3 let. c et 51 al. 2 LACI). En l'espèce, le jugement attaqué ne dit rien au sujet des parts sociales encore détenues par l'époux de l'intimée à compter du 9 mai 2017. On ne trouve pas non plus d'indication dans le dossier de la procédure cantonale. Il se justifie alors de renvoyer la cause à la recourante pour qu'elle instruise la question conformément à l'art. 43 LPGA et examine, au besoin, les autres conditions du droit à l'indemnité.

Vu ce qui précède, le recours doit être partiellement admis et le jugement attaqué annulé.

6. En ce qui concerne la répartition des frais et des dépens, le renvoi de la cause pour nouvel examen et décision revient à obtenir gain de cause au sens des art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF, indépendamment du fait qu'une conclusion ait ou non été formulée à cet égard, à titre principal ou subsidiaire (ATF 137 V 210 consid. 7.1 p. 271; arrêt 8C_465/2017 du 12 janvier 2018 consid. 5, non publié in ATF 144 V 42). Les frais sont dès lors mis à la charge de l'intimée. Elle a cependant déposé une demande d'assistance judiciaire visant à la dispense des frais judiciaires et à la désignation d'un avocat d'office. Dès lors que les conditions d'octroi sont réalisées (art. 64 al. 1 et 2 LTF), l'assistance judiciaire lui est accordée. L'intimée est toutefois rendue attentive au fait qu'elle devra rembourser la Caisse du Tribunal fédéral, si elle retrouve ultérieurement une situation financière lui permettant de le faire (art. 64 al. 4 LTF).

Bien qu'elle obtienne gain de cause, la recourante n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 3 LTF).

1. Le recours est partiellement admis. Le jugement de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève du 30 juin 2017 et la décision sur opposition de la Caisse cantonale genevoise de chômage du 22 décembre 2016 sont annulés. La cause est renvoyée à la Caisse cantonale genevoise de chômage pour nouvelle décision. Le recours est rejeté pour le surplus.

2. L'assistance judiciaire est accordée et Maître Magali Buser est désignée comme avocate d'office de l'intimée.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimée. Ils sont toutefois supportés provisoirement par la Caisse du Tribunal fédéral.

4. Une indemnité de 2'800 fr. est allouée à l'avocate de l'intimée à titre d'honoraires à payer par la Caisse du Tribunal fédéral.

5. La cause est renvoyée à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève pour nouvelle décision sur les dépens de la procédure antérieure.

6. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève et au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO).

Lucerne, le 4 septembre 2018

Au nom de la Ire Cour de droit social

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Maillard

La Greffière : Castella