Besetzung

Bundesrichter Seiler, Präsident,

Bundesrichter Zünd,

Bundesrichter Donzallaz,

Bundesrichter Stadelmann,

Bundesrichter Haag,

Gerichtsschreiberin Mayhall.

2C_1068/2017

A.________,

Beschwerdeführer,

2C_1070/2017

B.________ AG in Liquidation,

Beschwerdeführerin,

beide vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Götze,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA.

Gegenstand

Emissionshaustätigkeit, Betrieb einer kollektiven Kapitalanlage, Konkurs, Unterlassungsanweisung, Publikation,

Beschwerden gegen die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. November 2017 (B-5712/2015, B-6430/2015).

Die B.________ AG (mittlerweile B.________ AG in Liquidation) ist eine Aktiengesellschaft im Sinne von Art. 620 ff. OR und hat ihren Sitz in Zürich. Gemäss Handelsregisterauszug bezweckt die B.________ AG den Erwerb, die dauernde Verwaltung, die Bewirtschaftung und die Veräusserung von Beteiligungen sowie sämtliche mit einer Holdinggesellschaft verbundenen Funktionen, namentlich zentrale Leitungsaufgaben, Controlling, Finanzierungen sowie die Bewirtschaftung von Lizenzen, Patenten und weiteren Schutzrechten; sie kann alle Geschäfte eingehen und Verträge abschliessen, die geeignet sind, den Zweck der Gesellschaft zu fördern, oder die direkt oder indirekt damit im Zusammenhang stehen, ferner Zweigniederlassungen im In- und Ausland errichten und sich an anderen Unternehmungen beteiligen oder sich mit diesen zusammenschliessen. Das Aktienkapital beträgt Fr. 2 Mio., aufgeteilt in Fr. 10 Mio. voll liberierte Namenaktien zum Nennwert von Fr. 0.20. Als Direktoren mit Kollektivunterschrift zu zweien sind C.________ und D.________ eingetragen. A.________ war bis zu seinem Ausscheiden am 28. Januar 2015 einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident und ab Oktober 2013 zusätzlich Delegierter des Verwaltungsrates. Die B.________ AG ist nicht an einer Schweizer Börse kotiert und verfügt über keine Bewilligungen der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA.

Mit Verfügung vom 4. September 2015 stellte die FINMA fest, die B.________ AG sei gewerbsmässig als Effektenhändlerin (Emissionshaustätigkeit) tätig geworden und habe eine kollektive Kapitalanlage im Sinne einer Investmentgesellschaft mit festem Kapital (SICAF) betrieben, ohne über die dazu notwendigen Bewilligungen zu verfügen, und habe dadurch aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt (Dispositivziffer 1). Aufgrund seines massgeblichen Beitrages an den unterstellungspflichtigen Tätigkeiten sei insbesondere auch A.________ [richtig: ohne Bewilligung] gewerbsmässig als Effektenhändler tätig geworden und würde [richtig: ohne Bewilligung] eine SICAF betreiben, wodurch er aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe (Dispositivziffer 2). Als Folge der bewilligungslos ausgeübten bewilligungspflichtigen Tätigkeit versetzte die FINMA die B.________ AG in das Liquidationsstadium (Dispositivziffer 3), eröffnete über die B.________ AG per Mittwoch, 9. September 2015, 08:00 Uhr den Konkurs (Dispositivziffer 4) an ihrem Sitz (Dispositivziffer 5), setzte sich als Konkursliquidatorin ein (Dispositivziffer 6), entzog den bisherigen Organen der B.________ AG die Vertretungsbefugnis (Dispositivziffer 7) und stellte deren Geschäftstätigkeit auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung hin ein (Dispositivziffer 8). Des Weiteren ordnete die FINMA die Publikation der Konkurseröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (Dispositivziffer 9) sowie im Handelsregister (Dispositivziffer 10) an und untersagte insbesondere A.________ unter Hinweis auf die Strafdrohung von Art. 48 bzw. Art. 44 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMAG; SR 956.1) die Ausübung von finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtigen Tätigkeiten (Dispositivziffer 11, 12); betreffend A.________ würden die Dispositivziffern 11 und 12 der vorliegenden Verfügung während fünf Jahren nach deren Eintritt in Rechtskraft auf der Internetseite www.finma.ch veröffentlicht (Dispositivziffer 13). Für die Dauer des hängigen Verfahrens ordnete die FINMA die Aufrechterhaltung der Sperrung sämtlicher Kontoverbindungen und Depots der B.________ AG (Dispositivziffer 14) sowie die sofortige Vollstreckbarkeit der Dispositivziffern 3 bis 10 sowie 14 und 15 an, wobei bis zur Rechtskraft der Verfügung Verwertungshandlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland zu beschränken seien (Dispositivziffer 15). Die bis zum Erlass der Verfügung angefallenen Kosten für den Untersuchungsbeauftragten von Fr. 56'121.70 wie auch die Verfahrenskosten von Fr. 70'000.-- auferlegte die FINMA der B.________ AG, A.________, C.________ und D.________ unter solidarischer Haftung.

Mit Urteil vom 10. November 2017 trat das Bundesverwaltungsgericht nicht auf die von C.________ und D.________ gegen die Verfügung der FINMA vom 4. September 2015 erhobene Beschwerde ein ein und wies die Beschwerden der B.________ AG in Liquidation und von A.________ ab.

Mit Beschwerde vom 15. Dezember 2017 an das Bundesgericht beantragt B.________ AG in Liquidation (Beschwerdeführerin), die Dispositivziffern 3, 4 und 5 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. November 2017 seien kostenfällig aufzuheben. Festzustellen sei, dass zwar Verletzungen von Aufsichtsrecht begangen worden seien, diese aber nicht schwer wiegen würden. Die FINMA sei anzuweisen, den Auflösungs- und Liquidationsbeschluss sie betreffend wieder rückgängig zu machen sowie den vormaligen Organen die Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit zu erlauben, deren Vertretungsbefugnis wieder herzustellen und die notwendigen Publikationen zu veranlassen. Eventualiter seien die Kosten angemessen zu reduzieren. A.________ (Beschwerdeführer) beantragt, die Dispositivziffern 3, 4 und 5 des angefochtenen Urteils seien kostenfällig aufzuheben und der FINMA sei zu untersagen, ihm gegenüber eine Unterlassungsanweisung auszusprechen und eine solche zu publizieren; eventualiter sei eine Unterlassungsanweisung auszusprechen, jedoch auf eine Publikation zu verzichten. Mit Verfügungen vom 30. Januar 2018 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde von A.________ die aufschiebende Wirkung bzw. der Beschwerde von B.________ AG in Liquidation in Bezug auf die Verwertung noch vorhandener Beteiligungen aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Die Vorinstanz hat auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichtet. Die FINMA schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerden soweit Eintreten.

1.1. Die Beschwerdeführer haben frist- (Art. 46 Abs. 1 lit. a, Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG) je eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Diese richten sich gegen denselben Endentscheid (Art. 90 BGG) des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Finanzmarktaufsicht. Die Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sind zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG). Die beiden Verfahren, die denselben Sachverhalt betreffen und - soweit dies zu prüfen ist - dieselben Rechtsfragen (schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen) aufwerfen, sind praxisgemäss zu vereinigen (Art. 71 BGG [SR 173.110] in Verbindung mit Art. 24 BZP [SR 273]).

1.2. Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat (Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 89 Abs. 1 lit. b und lit. c BGG), das praktisch und aktuell sein muss (BGE 139 I 206 E. 1.1 S. 208; 137 I 296 E. 4.2 S. 299; 137 I 23 E. 1.3 S. 24 f.). Die Beschwerdeführer haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind mit ihren Anträgen unterlegen, weshalb sie ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung und Abänderung des angefochtenen Urteils haben (Art. 89 Abs. 1 BGG). Entgegen genommen werden können denn auch die Anträge der Beschwerdeführerin, insoweit sie auf die Aufhebung des angefochtenen Urteils zielen, das an die Stelle der sie belastenden Auflösungs- und Liquidationsverfügung der FINMA vom 4. September 2015 getreten ist (Devolutiveffekt, vgl. BGE 134 II 142 E. 1.4 S. 144; zum Antrag auf Aufhebung belastender Anordnungen vgl. Urteil 2C_929/2017 vom 23. April 2018 E. 1.2). Nicht eingetreten werden kann auf die vor Bundesgericht erstmals gestellten Feststellungs- und Anweisungsanträge, sind doch im bundesgerichtlichen Verfahren keine neuen Anträge mehr zulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG; generell zur Subsidiarität von auf Art. 32 FINMAG gestützte Feststellungsverfügungen Urteil 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 2.5.1). Die Anträge des Beschwerdeführers geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerden ist im dargelegten Umfang einzutreten.

1.3. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280 f. mit Hinweis). Die Verletzung von Grundrechten untersucht es in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 134 II 244 E. 2.2 S. 246).

Die Beschwerdeführer stellen nicht in Abrede, in der Anfangsphase ihrer Geschäftstätigkeit dem Aufsichtsrecht nicht die gebührende Aufmerksamkeit geschenkt zu haben. Die anstehenden Probleme seien jedoch im Verlaufe des Jahres 2014 bereinigt worden, weshalb eine Qualifikation als schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen unzutreffend und die Versetzung in das Liquidationsstadium sowie die Liquidation auf dem Konkursweg unverhältnismässig sei.

2.1. Die Versetzung in das Liquidationsstadium und die Auflösung der Beschwerdeführerin wurde mit schweren Verletzungen von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen begründet (zur Qualifikation als Begründungselement vgl. Urteil 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 2.5.1; HSU/BAHAR/RENNINGER, Basler Kommentar zum Börsengesetz | Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 24 zu Art. 32 FINMAG). Ebenso setzen die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochenen Massnahmen der Unterlassungsanweisung und der Publikation eine individuelle Zurechnung einer (schweren) Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen voraus. Zu prüfen ist nachfolgend, ob die Beschwerdeführerin mit ihrer Geschäftstätigkeit das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (BEHG; SR 954.1) und/oder das Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (KAG; SR 951.31) schwer verletzt hat.

2.2. Zur schweren Verletzung von börsenrechtlichen Vorschriften hat die Vorinstanz im angefochtenen Urteil (E. 3.5) erwogen, die E.________ Ltd., an welcher die Beschwerdeführerin zu 100 % beteiligt sei, habe im Jahr 2012 3'000'000 Namenaktien (50 % des Gesamtkapitals) der F.________ AG von der damaligen Alleinaktionärin G.________ AG für Fr. 100'000.-- gekauft. Im Laufe des Jahres 2013 seien die Aktien der F.________ AG gemäss Angaben der Beschwerdeführerin auf ihre Depots in der Schweiz übertragen worden. Die Beschwerdeführerin habe somit Aktien der F.________ AG von der G.________ AG und damit von einer Emittentin sowie ihr eng verbundenen Gesellschaft übernommen. Diese Aktien habe die Beschwerdeführerin in eigenem Namen und unter Einsatz von Werbeinstrumenten bzw. professionellen Vermittlern (angefochtenes Urteil, E. 3.4) in den Jahren 2013 und 2014 an Dritte verkauft und dafür Gelder im Umfang von mindestens Fr. 580'000.-- entgegen genommen, welche - nach Abzug von Kosten und Entschädigungen - der F.________ AG als Darlehen zur Verfügung gestellt worden seien; entsprechende Belege oder Verträge habe die FINMA jedoch nicht gefunden. Die FINMA habe festgestellt, dass die entsprechenden Transaktionen wirtschaftlich nicht nachvollziehbar seien und keine Belege dafür vorliegen würden, wonach den vorgelagerten Transaktionen eine wirtschaftliche Bedeutung zugemessen werden könne. Dafür, dass die Aktien der F.________ AG bereits vor dem Erwerb öffentlich auf dem Primärmarkt angeboten worden seien, würden gemäss der FINMA und dem Untersuchungsbericht [gemäss Art. 36 FINMAG in Sachen B.________ AG, Zürich, vom 29. Juni 2015, erstellt durch H.________ AG] Hinweise fehlen, und auch die Beschwerdeführerin bringe nichts Gegenteiliges vor. Mangels realwirtschaftlicher Bedeutung der Geschäfte sei daher von einer erstmaligen Ausgabe auf dem Primärmarkt auszugehen, weshalb die Tätigkeit der gewerbsmässig handelnden Beschwerdeführerin mit Bezug auf die Aktien der F.________ AG als unterstellungspflichtige Emissionshaustätigkeit zu qualifizieren sei.

2.3. Das Bundesgericht prüft im Rahmen der Anwendung des Bundesrechts von Amtes wegen (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 lit. a BGG) grundsätzlich nur die vorgebrachten Rügen, sofern rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (oben, E. 1.3). Die Qualifikation der Beschwerdeführerin als Emissionshaus im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den Effektenhandel (BEHV; SR 954.11) infolge ihres Verkaufs von Aktien der F.________ AG in den Jahren 2013 und 2014 ist offensichtlich unhaltbar.

2.3.1. Emissionshäuser sind Effektenhändler, die gewerbsmässig Effekten, die von Drittpersonen ausgegeben worden sind, fest oder in Kommission übernehmen und öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten (Art. 3 Abs. 2 BEHV). Die Tätigkeit ist bewilligungspflichtig (Art. 10 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 lit. d BEHG).

Als Primärmarkt wird, in Abgrenzung zum Sekundärmarkt, der Markt bezeichnet, in dem Effekten erstmals begeben  (emittiert) werden ("Emissionsmarkt"; BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 47; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, in: Code des obligations II - Commentaire romand, 2. Aufl. 2017, N. 4 zu Vor Art. 1156 OR; CHRISTIAN BOVET/ANNE HÉRITIER LACHAT, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XV: Finanzmarktaufsicht, 2016, S. 95 f.). Unter einer Emission wird die Ausgabe und Platzierung  neu geschaffener Effekten verstanden (STEFAN KRAMER/DIETER ZOBL, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, 2004, N. 1064); sie dient den Unternehmen in aller Regel zur Beschaffung der für die Unternehmensentwicklung erforderlichen finanziellen Mittel ("Corporate finance"; ZUFFEREY, a.a.O., N. 4 zu Vor Art. 1156 OR; STEFAN WALLER, Das Underwriting Agreement, Diss. Zürich 2009, S. 13 ff.). Ob ein bestimmtes Effekt dem Primär- oder dem Sekundärmarkt zuzuordnen ist, ist unter anderem auch  unter Einbezug der Vorschriften über die Produkttransparenz (vorab Prospektpflicht) zu beantworten (zur Unterscheidung zwischen  Erst- und Folgepublizität vgl. insbesondere MIRJAM EGGEN, Produktregulierung im Finanzmarktrecht, Habil. Bern 2015, S. 108, sowie zu Art. 37 E-FIDLEG [BBl 2015 9105 f.] die Botschaft vom 4. November 2015 zum Finanzdienstleistungsgesetz [FIDLEG] und zum Finanzinstitutsgesetz [FINIG], BBl 2015 8971). Als bewilligungspflichtiges Emissionshaus gilt ein Akteur zum Vornherein nur, wenn er  hauptsächlich im Finanzbereich tätig ist (Art. 2 Abs. 1 BEHV); seine geschäftlichen Aktivitäten im Finanzbereich müssen gegenüber allfälligen anderen Zwecken (industrieller oder gewerblicher Natur) aufgrund der Würdigung aller Umstände deutlich überwiegen (BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 47 f.; ZUFFEREY, a.a.O., N. 23 [S. 2848] zu Vor Art. 1156 OR; PHILIPPE A. HUBER/PETER HSU, in: Basler Kommentar zum Börsengesetz | Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 25 ff. zu Art. 2 lit. d BEHG; BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., S. 96 f.).  Gewerbsmässig handelt, wer das Effektenhandelsgeschäft wirtschaftlich selbständig und unabhängig betreibt. Die Aktivität muss darauf ausgerichtet sein, aus ihr regelmässige Erträge zu erzielen (BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 48; HUBER/HSU, a.a.O., N. 22 zu Art. 2 lit. d BEHG), wobei die Realisation dieses Ziels nicht ausschlaggebend ist (BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., S. 98). Das Angebot ist  öffentlich, wenn es sich an unbestimmt viele Personen richtet (d.h. insbesondere durch Inserate, Prospekte, Rundschreiben oder elektronische Medien verbreitet wird), nicht indessen, wenn damit ausschliesslich in- und ausländische Effektenhändler (Art. 3 Abs. 6 lit. a BEHV) oder andere staatlich beaufsichtigte Unternehmen, Aktionäre oder Gesellschafter mit einer massgebenden Beteiligung am Schuldner und mit ihnen wirtschaftlich oder familiär verbundene Personen (Art. 3 Abs. 6 lit. b BEHV) sowie institutionelle Anleger mit professioneller Tresorerie (Art. 3 Abs. 6 lit. c BEHV) angesprochen werden (Art. 3 Abs. 7 BEHV; BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., S. 98; HUBER/ HSU, a.a.O., N. 33 zu Art. 2 lit. d BEHG).

2.3.2. Abzugrenzen sind die Tatbestände des Primärmarktes, der überwiegend 

2.3.3. Die Bewilligungspflicht des Emissionshauses (Art. 3 Abs. 2 BEHV in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 lit. d BEHG) soll jedoch nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bzw. die dahinterstehenden Personen für sich alleine nicht alle Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht als Aktionär erfüllen, im Resultat gemeinsam aber dennoch eine solche ausgeübt wird. Der Schutz des Marktes und der Anleger (Art. 5 FINMAG) rechtfertigt trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, wenn zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (bzw. finanzielle/geschäftliche), organisatorische und personelle Verbindungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln kann insbesondere dann gegeben sein, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten bzw. aufgrund der Umstände (Verwischung der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten, faktisch gleichem Geschäftssitz, wirtschaftlich unbegründeter, verschachtelter Beteiligungsverhältnissen, zwischengeschalteten Treuhandstrukturen) davon auszugehen ist, dass koordiniert - ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet - eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn wahrgenommen wird (BGE 135 II 356 E. 3.2 S. 361 mit zahlreichen Hinweisen). Entsprechend hat das Bundesgericht die 

2.3.4. Die Aktien der F.________ AG wurden unbestrittenermassen zunächst von der G.________ AG als Alleinaktionärin gehalten. Die Vorinstanz hat die bewilligungslos ausgeübte bewilligungspflichtige Aktivität darin erblickt, dass eine Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin in den Jahren 2013 und 2014 die Aktien der F.________ AG von der bisherigen Grossaktionärin, der G.________ AG, übernommen habe; diese Aktien der F.________ AG seien anschliessend in das Depot der Beschwerdeführerin eingeliefert und von der Beschwerdeführerin unter Einsatz von Werbung und professionellen Vermittlern verkauft worden (oben, E. 2.2). Gestützt auf diese vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung lässt sich jedoch nicht zuverlässig beurteilen, ob die 

3.1.1. Zur schweren Verletzung von Vorschriften über die kollektiven Kapitalanlagen hat die Vorinstanz im angefochtenen Urteil (E. 3.3, 4.3) erwogen, die Beschwerdeführerin sei eine Aktiengesellschaft im Sinne (der Art. 620 ff.) des Obligationenrechts. Ihre Geschäftstätigkeit habe darin bestanden,

- sich als ein "Venture Capital | Private Equity-Unternehmen" an privat gehaltenen, operativen Unternehmen mit Sitz in der Schweiz und im Ausland zu beteiligen;

- Investoren an diese Unternehmen zu vermitteln, die sich direkt im Rahmen einer Kapitalerhöhung an diesen Unternehmen beteiligen;

- Gesellschaften vorwiegend in der Gründung und Aufbauphase durch Kapital und Know-How zu unterstützen, dafür einen Teil der Aktien dieser Gesellschaften zu erwerben und zu versuchen, diese nach einer Haltefrist von drei bis fünf Jahren zu veräussern.

Die Strategie der Beschwerdeführerin sei es somit, Beteiligungen (zur Erzielung von Dividenden) entweder längerfristig zu halten oder mittelfristig zu verkaufen (Exit-Strategie); mit den Beratungsdienstleistungen an diese (Start-up) Gesellschaften, an denen sie Beteiligungen halte, seien jedoch kaum Erträge erzielt worden. Den Erwerb der Beteiligungen an diesen (Start-up) Gesellschaften finanziere sie insbesondere durch den Verkauf eigener Aktien an Investoren: Aus den in den Jahren 2013 und 2014 teilweise über Werbeanzeigen getätigten Verkäufen eigener Aktien an mindestens 71 Investoren seien der Beschwerdeführerin mindestens Fr. 2.7 Mio. zugeflossen (angefochtenes Urteil, E. 4.4.2).

3.1.2. Zur Qualifikation als (im Sinne von Art. 110 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 lit. d KAG) bewilligungspflichtige geschlossene kollektive Kapitalanlage in Form einer Investmentgesellschaft mit festem Kapital (SICAF) hat die Vorinstanz im angefochtenen Urteil (E. 4.3, E. 4.4.3) erwogen, die Beschwerdeführerin sei eine 

3.2. Mit der Qualifikation der Beschwerdeführerin als kollektive Kapitalanlage in der Form einer SICAF verkennt die Vorinstanz die besondere Natur von Private Equity-Fonds und -Gesellschaften und hat materielles Bundesrecht (Art. 7 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 lit. d und Art. 2 Abs. 2 lit. e KAG) falsch angewendet.

3.2.1. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin zutreffenderweise als ein Private Equity-Fonds bzw. eine Private Equity-Gesellschaft qualifiziert (oben, E. 3.1.1). Ein Private Equity-Fonds bzw. eine Private Equity-Gesellschaft unterscheidet sich von gewöhnlichen Effekten- oder Hedgefonds dadurch, dass die 

3.2.2. Angesichts dessen, dass als Vehikel für Venture Capital Finanzierungen sowohl 

3.2.3. Die Vorinstanz hat die Aktivitäten der Beschwerdeführerin insbesondere deswegen als bewilligungslos ausgeübten Betrieb einer bewilligungspflichtigen SICAF (Art. 110 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 lit. d KAG) qualifiziert, weil mit den erbrachten Beratungsdienstleistungen keine Erträge erzielt worden seien (angefochtenes Urteil, E. 4.4.3). Dem entspreche, dass der Untersuchungsbeauftragte keine (buchhalterischen) Belege für eine operative Unterstützung der Beteiligungsgesellschaft gefunden habe (angefochtenes Urteil, E. 4.4.3). Gemäss einer Schätzung der Organe der Beschwerdeführerin habe der Anteil an Beratungsdienstleistungen im Verhältnis zur gesamten Tätigkeit seit dem Jahr 2014 60-90 % ausgemacht, was der Erfolgsrechnung des Jahres 2014 klar widerspreche. Der Liquiditätsplan per Ende Mai 2015 zeige zudem, dass im April und Mai 2015 lediglich ein Honorarertrag von rund Fr. 22'500.-- erzielt worden sei. Zwei Gesellschaften hätten nachträglich Bescheinigungen über eine Dienstleistungserbringung durch die Beschwerdeführerin ausgestellt, welche diese am 27. April 2015 der Untersuchungsbeauftragten eingereicht habe. Damit stehe fest, dass die Beschwerdeführerin entgegen ihrer Planung ihre Beratungsdienstleistungen nicht oder nicht entgeltlich habe erbringen können (angefochtenes Urteil, E. 4.4.3). Daraus schloss die Vorinstanz in rechtlicher Hinsicht, die Aktivität der Beschwerdeführerin qualifiziere aus diesem Grund nicht als unternehmerisch bzw. operativ im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. d KAG (oben, E. 3.1.2). Mit der Bedeutung, welche die Vorinstanz bei der Auslegung des Begriffs der operativen Tätigkeit im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. d KAG allfälligen daraus resultierenden finanziellen Erträgen bzw. der Buchhaltung der Beschwerdeführerin zugemessen hat, hat sie diesen Rechtsbegriff verkannt und in Verkennung der wahren Tragweite dieses Begriffs den rechtserheblichen Sachverhalt falsch erhoben: Auch wenn im Rahmen der Gesamtbetrachtung, ob eine Gesellschaft eine unternehmerische Tätigkeit oder eine passive Anlagetätigkeit ausübt, die Herkunft allfälliger Mittel sicherlich ein massgebliches Kriterium unter vielen darstellt (Urteil 2C_571/2009 vom 5. November 2010 E. 2.4; vgl. dazu auch die Übersicht bei JUTZI/SCHÄREN, a.a.O., S. 223; GERICKE/ISLER, a.a.O., S. 36), ist diese Gesamtbetrachtung nach der bundesgerichtlichen Praxis auf die 

3.2.4. Aus den Akten, welche zur Ergänzung des rechtserheblichen Sachverhalts herangezogen werden können (Art. 105 Abs. 2 BGG), ist ersichtlich, dass sich die Beschwerdeführerin während des erstinstanzlichen Enforcementverfahrens durchwegs auf den Standpunkt stellte, seit ihrer Gründung als klassisches Private Equity- und Venture-Capital-Unternehmen tätig zu sein. Mit Schreiben vom 17. November 2014 (G01056520/1/366) teilte sie der FINMA in Beantwortung von Zusatzfragen mit, sie unterstütze Firmen in der Gründungsphase ("Start-Ups") sowie solche in der Aufbauphase mit Kapital, Know-How und Beratungsdienstleistungen. Im Gegenzug erwerbe und halte sie einen Teil der Aktien dieser Gesellschaften und versuche, diese nach einer Haltefrist von drei bis fünf Jahren gewinnbringend zu veräussern. Das für den Beteiligungserwerb notwendige Kapital beschaffe sie sich über Verkäufe ihrer eigenen Aktien an private Investoren, über private (institutionelle) Investoren und über private Geldmittel des Beschwerdeführers und ihm nahe stehender Personen. Diesem Schreiben lagen insbesondere der 

Zusammenfassend kann gestützt auf den im angefochtenen Urteil erhobenen Sachverhalt nicht zuverlässig beurteilt werden, ob die Beschwerdeführerin - allenfalls in einer Tätigkeit als Gruppe - bewilligungslos eine bewilligungspflichtige Tätigkeit als Emissionshaus ausgeübt bzw. der Beschwerdeführer an einer solchen mitgewirkt hat. Ob die Beschwerdeführerin in Zusammenhang mit ihrer Venture-Capital-Investorentätigkeit Vorschriften des schweizerischen Kollektivanlagerechts verletzt bzw. ob der Beschwerdeführer massgeblich an einer solchen mitgewirkt hat, lässt sich mangels Rechtserheblichkeit des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts ebenfalls nicht zuverlässig beurteilen. Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben und die Sache ist zur Ergänzung des im Lichte von Art. 3 Abs. 2 BEHV, Art. 10 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 lit. d BEHG bzw. von Art. 7 Abs. 1 KAG bzw. Art. 2 Abs. 2 lit. d und Art. 2 Abs. 2 lit. e KAG rechtserheblichen Sachverhalts an die FINMA zurückzuweisen.

Bei diesem (teilweise noch offenen) Verfahrensausgang sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Die FINMA hat den Beschwerdeführern, welche mit ihrer Beschwerde durchgedrungen sind, für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 BGG). Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückgewiesen (Art. 67, Art. 68 Abs. 5 BGG).

Die Verfahren 2C_1068/2017 und 2C_1070/2017 werden vereinigt.

Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das angefochtene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. November 2017 wird aufgehoben. Die Sache wird zur Sachverhaltsergänzung im Sinne der Erwägungen und zu neuem Entscheid an die FINMA zurückgewiesen.

Für das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.

Die FINMA hat der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von je Fr. 4'000.-- auszurichten.

Die Sache wird zur Neuverlegung der vorinstanzlichen Kosten und Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 9. Oktober 2018

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Seiler

Die Gerichtsschreiberin: Mayhall