Composition

Mmes les Juges fédérales

Kiss, Présidente, Hohl et Niquille.

Greffière : Mme Schmidt.

A.________ SA,

avocat, Etude Chabrier Avocats SA,

recourante,

contre

B.________,

intimée.

Objet

contrat de travail, obligation du travailleur d'offrir ses services, demeure;

recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre des prud'hommes, du 6 juillet 2018 (C/14056/2016, CAPH/92/2018).

A. 

A.a. B.________ (ci-après: l'employée ou la demanderesse) a été engagée en qualité d'assistante de production, à plein temps, par la société A.________ SA (ci-après: l'employeuse ou la défenderesse), société de droit suisse dont le but est le commerce, l'importation et l'exportation de marchandises de toute nature, plus particulièrement dans le domaine de la mode, en Europe et ailleurs. Son contrat débutait le 3 janvier 2013, était de durée indéterminée et son salaire annuel brut était fixé à 72'600 fr. (6'050 fr. par mois).

A.b. Il ressort des allégations de l'employeuse reproduites dans l'arrêt attaqué que l'employée s'est trouvée enceinte une première fois en janvier 2013 et que son enfant est né le 20 octobre 2013, puis une deuxième fois en mars 2014 et que son enfant est né le 2 décembre 2014, qu'elle a eu ensuite une incapacité de travail due à une opération chirurgicale et qu'elle s'est retrouvée enceinte une troisième fois à fin juin 2015 et que l'enfant est né le 30 mars 2016.

A.c. Par lettre du 9 avril 2014, la société employeuse a informé l'employée qu'en raison du licenciement collectif opéré en son sein, elle se voyait contrainte de résilier son contrat de travail pour le 30 juin 2014.

Ce congé et les quatre congés suivants signifiés par l'employeuse entre le 9 avril 2014 et le 14 mai 2015, en raison du licenciement collectif intervenu dans l'entreprise, se sont révélés nuls ou ont été suspendus dans leurs effets en raison des grossesses ou incapacités de travailler de l'employée.

Ainsi, le 9 avril 2014, l'employée était enceinte, de sorte que le premier congé n'a pas été suivi d'effet en ce qui la concerne. L'enfant est né le 2 décembre 2014, le congé maternité a pris fin le 23 mars 2015 et la reprise du travail était fixée au 24 mars 2015.

Le second congé que l'employeuse a signifié à l'employée le 10 mars 2015 avec effet au 31 mai 2015, la libérant de son obligation de travailler jusqu'au 31 mai 2015, a été contesté par l'employée, celui-ci étant nul puisqu'étant intervenu pendant son congé maternité.

Le troisième congé signifié le 25 mars 2015 pour le 31 mai 2015, libérant l'employée de son obligation de prester jusqu'à cette date, s'est révélé nul l'employée s'étant trouvée en incapacité de travail depuis le 23 mars 2015 jusqu'au 7 avril 2015, en raison d'une intervention chirurgicale, ce que la société ignorait.

Le quatrième congé du 20 avril 2015 avec effet au 30 juin 2015, l'employée étant libérée de son obligation de travailler jusqu'à cette date, s'est également révélé nul, l'arrêt de travail pour incapacité de travailler ayant été prolongé jusqu'au 3 mai 2015.

L'employeuse a notifié un cinquième congé le 14 mai 2015 avec effet au 31 juillet 2015, l'employée étant libérée de son obligation de travailler jusqu'à cette date. L'employée étant enceinte depuis le 28 juin 2015, ce dont elle a informé l'employeuse le 10 juillet 2015, elle a invoqué que ce congé était " gelé ".

A.d. A aucun moment l'employée n'a offert de reprendre ses services après le 31 juillet 2015 durant sa grossesse. Il ressort de ses allégués constatés dans l'arrêt attaqué qu'elle estimait n'avoir aucune obligation d'offrir ses services " suite à la connaissance de sa grossesse " le 10 juillet 2015 puisque l'employeuse n'exerçait plus d'activité depuis la fin de l'année 2014 et qu'elle l'avait libérée de l'obligation de travailler.

A.e. Le salaire du mois de juillet 2015 ne lui ayant pas été versé, l'employée l'a réclamé par courrier du 31 juillet 2015.

Par courrier du 5 août 2015, elle a mis en demeure l'employeuse de lui verser ce salaire au plus tard le 11 août 2015.

Puis, par courrier du 11 août, elle a indiqué avoir reçu son décompte de salaire pour juillet 2015, mais n'avoir toujours pas reçu son versement.

Par la suite, elle a déposé une action en paiement selon la procédure de protection dans les cas clairs, concluant au paiement du montant de 6'050 fr., laquelle a abouti à la condamnation de la défenderesse à lui payer ce montant.

Il ressort des déclarations de l'employeuse devant le tribunal, relatées par l'arrêt attaqué, que le salaire du mois de juillet 2015 avait été initialement viré sur le compte bancaire de l'employée, mais avait été restitué à l'employeuse, la banque ayant indiqué que le compte n'était plus valide.

Selon les constatations de l'arrêt attaqué, le congé était suspendu et ne produisait effet que pour le 31 août 2016 (conformément à l'art. 336c al. 2 2e phr. CO), l'enfant étant né le 30 mars 2016.

B. L'employée a ouvert action par requête de conciliation du 7 juillet 2016, puis par demande devant le tribunal des prud'hommes du canton de Genève le 4 novembre 2016, concluant au paiement du montant de 74'376 fr. 34, notamment pour les salaires qui lui étaient dus pour la période du 1er août 2015 au 31 août 2016.

Par jugement du 1er septembre 2017, le Tribunal des prudhommes a notamment rejeté la demande en paiement de salaire de l'employée.

Statuant sur appel de la demanderesse le 6 juillet 2018, la Chambre des prud'hommes de la Cour de justice du canton de Genève a réformé ce jugement et condamné la défenderesse à payer à la demanderesse les salaires qu'elle lui devait pour la période d'août 2015 au 31 août 2016, sous déduction des charges sociales, légales et usuelles, soit 6'050 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er septembre 2015, 6'050 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er octobre 2015, 6'050 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er novembre 2015, 6'050 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er décembre 2015, 6'050 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er janvier 2016, 6'050 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er février 2016, 6'050 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er mars 2016, 5'768 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er avril 2016, 2'386 fr. 80 plus intérêts à 5% dès le 1er août 2016 et 6'050 fr. plus intérêts à 5% dès le 1er septembre 2016.

En bref, constatant que l'employeuse n'avait pas déposé sa réponse à l'appel dans le délai qui lui était imparti, la cour cantonale l'a écartée et a décidé que " la cause sera jugée en l'état du dossier ". Elle n'a donc pas traité le grief d'abus de droit, soulevé par l'employeuse en première instance, et n'a examiné que le grief soulevé par l'employée dans son appel.

C. Contre l'arrêt de la Cour de justice du 6 juillet 2018, l'employeuse a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt attaqué et au déboutement de la demanderesse de toutes autres ou contraires conclusions. Elle sollicite le complètement de l'état de fait en ce qui concerne les trois grossesses de l'employée et les trois enfants qu'elle a eus pendant la durée des rapports de travail, ainsi que les circonstances entourant le versement du salaire de juillet 2015, non contestées par l'employée. Elle invoque la violation des art. 57 CPC et 2 al. 2 CC (non-examen de la question de l'abus de droit de la demanderesse qui n'a travaillé effectivement que 8 mois pour elle et qui exige des salaires pour une durée supplémentaire de 13 mois alors qu'elle a déjà perçu 18 mois de salaire) et, à titre subsidiaire, la violation de l'art. 82 CO (parce qu'elle avait offert d'exécuter sa prestation en procédant au versement du salaire de juillet 2015, qui a échoué puisque celui-ci lui a été retourné par la banque, ce qui n'était pas contesté, et qu'elle a envoyé une fiche de salaire à l'employée).

Elle produit une pièce nouvelle.

L'intimée, qui conclut à la confirmation de l'arrêt attaqué, conclut implicitement au rejet du recours.

La cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt.

La requête d'effet suspensif de la recourante a été rejetée par ordonnance présidentielle du 14 novembre 2018.

1.1. Le recours en matière civile étant un recours en réforme (cf. art. 107 al. 2 LTF), la partie recourante doit en principe prendre des conclusions sur le fond et non se borner à conclure à l'annulation de l'arrêt attaqué; elle ne peut s'abstenir de conclusions sur le fond que si le Tribunal fédéral, dans l'hypothèse où il admettrait le recours, ne serait pas en mesure de statuer lui-même sur le fond (ATF 134 III 379 consid. 1.3 p. 383; 133 III 489 consid. 3.1 p. 489 s.; arrêt 4A_266/2011 du 19 août 2011 consid. 1.2).

Toutefois, en vertu du principe de l'interdiction du formalisme excessif (art. 29 al. 1 Cst.), le tribunal doit entrer en matière même sur des conclusions formellement insuffisantes lorsqu'il résulte clairement des motifs du mémoire de recours en relation avec la décision attaquée quelles sont exactement les conclusions prises et donc les modifications du jugement demandées ou, en cas de créances portant sur des sommes d'argent, quel montant est réclamé. Les modifications demandées dans les conclusions stricto sensu du mémoire de recours doivent être interprétées à la lumière des motifs de celui-ci (ATF 137 III 617 consid. 6.2; 4A_42/2014 du 17 octobre 2014 consid. 4.2).

En l'espèce, on peut se demander si le chef de conclusions de la recourante en annulation de l'arrêt attaqué est suffisant. Il résulte toutefois de son chef de conclusions en déboutement de l'intimée de toutes autres ou contraires conclusions, ainsi que des motifs de son recours qu'elle conclut au rejet de la demande.

1.2. Interjeté en temps utile compte tenu des féries d'été (art. 100 al. 1 et 46 al. 1 let. b LTF), par l'employeuse qui a succombé dans ses conclusions libératoires (art. 76 al. 1 LTF), contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue sur appel par le tribunal supérieur du canton de Genève (art. 75 LTF), dans une affaire du contrat de travail (art. 72 al. 1 LTF), dont la valeur litigieuse est supérieure à 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. a LTF), le présent recours est recevable au regard de ces dispositions.

2. S ous réserve de la violation des droits constitutionnels (art. 106 al. 2 LTF), le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est toutefois lié ni par les motifs invoqués par les parties, ni par l'argumentation juridique retenue par l'autorité cantonale; il peut donc admettre le recours pour d'autres motifs que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF 135 III 397 consid. 1.4 et l'arrêt cité).

3. Le tribunal des prud'hommes a, en bref, considéré que le congé du 14 mai 2015 avait été suspendu, conformément à l'art. 336c al. 1 let. c CO [recte: 336c al. 2 2e phr. CO], soit pendant plus d'une année. Il a jugé que l'employée aurait dû offrir ses services pour la période postérieure au 31 juillet 2015, dès lors qu'elle n'avait été libérée de l'obligation de travailler que jusqu'à cette date, que c'était la troisième fois en deux ans et demi que les rapports de travail étaient ainsi prolongés, qu'il était imaginable que l'employeuse souhaitait l'occuper pendant sa grossesse et qu'il n'était pas établi qu'elle aurait été dans l'incapacité de travailler pendant sa grossesse. Il a écarté les allégations de l'employée selon lesquelles elle ne parvenait pas à joindre l'employeuse, qui ne possédait plus de bureaux, dès lors qu'elles étaient contredites par le fait qu'elle était parvenue à l'atteindre sans difficulté le 10 juillet 2015 pour lui annoncer sa nouvelle grossesse. N'ayant pas offert ses services, l'employée était donc en demeure de prester.

La cour cantonale n'est pas revenue sur ces constatations de fait et appréciations juridiques, mais a renversé le jugement de première instance en considérant que l'employeuse était elle-même en demeure le 1er août 2015 puisqu'elle n'avait pas versé le salaire du mois de juillet à l'employée, alors que celle-ci l'avait interpellée le 31 juillet 2015. L'employée n'avait donc pas à offrir ses services puisque l'employeuse était elle-même en demeure et qu'elle l'a aussi été ensuite pour les salaires des mois suivants. S'agissant du versement retourné par la banque qu'alléguait la défenderesse, elle a retenu qu'aucun élément au dossier ne permettait de le vérifier. Enfin, la cour cantonale a considéré qu'il n'était pas nécessaire d'examiner si les prétentions de l'employée relevaient de l'abus de droit: même si une telle éventualité paraissait en l'espèce envisageable, compte tenu du nombre de périodes d'incapacité de travail (grossesses et maladie) de l'employée durant les relations de travail, l'employeuse n'avait pas invoqué cet argument de manière recevable, sa réponse à l'appel ayant été déposée tardivement.

4. L'employeuse recourante invoque, à titre subsidiaire, pour le cas où, par impossible, l'abus de droit de l'employée à réclamer des prestations de salaire pour la période du 1er août 2015 au 31 août 2016, qu'elle soulève à titre principal, ne serait pas retenu, que la demanderesse n'a plus offert ses services de sorte qu'elle ne peut prétendre à son salaire dès la fin du délai de protection de sa deuxième grossesse intervenu le 31 juillet 2015.

4.1. Aux termes de l'art. 82 CO, celui qui poursuit l'exécution d'un contrat bilatéral doit avoir exécuté ou offrir d'exécuter sa propre obligation, à moins qu'il ne soit au bénéfice d'un terme d'après les clauses ou la nature du contrat.

Selon la jurisprudence, cette disposition s'applique au contrat de travail, tout au moins par analogie (ATF 135 III 349 consid. 4.2; 120 II 209 consid. 6a; Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, n. 335; Gauch/Schluep/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, T. II, 10e éd. 2014, n. 2215).

Le travailleur peut être en demeure d'exécuter sa propre obligation, c'est-à-dire de fournir sa prestation de travail (art. 102 ss CO), lorsqu'il n'exécute pas sa prestation sans en être empêché par un motif reconnu; l'employeur peut alors invoquer l'exception d'inexécution de l'art. 82 CO pour refuser de payer le salaire (ATF 135 III 349 consid. 4.2; 115 V 437 consid. 5a).

L'employeur peut être en demeure d'exécuter sa propre obligation (art. 102 ss CO) lorsqu'il est en retard dans le paiement de salaires échus; l'employé peut alors invoquer l'exception d'inexécution par application analogique de l'art. 82 CO et refuser d'exécuter son travail (ATF 120 II 209 consid. 6a).

L'art. 82 CO accorde au débiteur une exception dilatoire ( aufschiebende Einrede), que l'on appelle exception d'inexécution ( exceptio non adimpleti contractus), qui lui permet de ne pas exécuter sa prestation tant que son cocontractant n'a pas exécuté ou offert d'exécuter la sienne. Il appartient au débiteur de soulever cette exception. Une fois qu'il l'a invoquée, il incombe au créancier de prouver qu'il a exécuté ou offert d'exécuter sa propre prestation, conformément à la règle qui veut que celui qui se prévaut de son exécution l'établisse (ATF 127 III 199 consid. 3a; 123 III 16 consid. 2b et les arrêts cités; arrêt 4A_252/2008 du 28 août 2008 consid. 2.2).

4.2. La nullité ou la suspension du congé selon l'art. 336c al. 2 CO ne modifient pas les droits et obligations des parties: le travailleur doit fournir sa prestation de travail alors que l'employeur reste tenu de payer le salaire (art. 319 et 324 CO) (ATF 115 V 437 consid. 5a).

Aux termes de l'art. 324 al. 1 CO, si l'employeur empêche par sa faute l'exécution du travail ou se trouve en demeure de l'accepter pour d'autres motifs, il reste tenu de payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir son travail.

4.2.1. Cette disposition institue une règle spéciale pour le cas de demeure de l'employeur d'accepter la prestation de travail de l'employé (Guy Longchamp, in Commentaire du contrat de travail, Berne 2013, n. 1 ad art. 324 CO). Selon la jurisprudence, cette disposition exige que l'employeur soit en demeure d'accepter la prestation de travail du travailleur. Cette demeure de l'employeur suppose que le travailleur ait offert ses services (ATF 135 III 349 consid. 4.2; 115 V 437 consid. 5a p. 444). Si le travailleur ne peut se voir reprocher de n'avoir pas offert ses services lorsque l'employeur l'a libéré de l'obligation de travailler jusqu'au terme du délai de congé (ou lorsqu'il n'aurait de toute manière pas accepté la prestation de travail offerte) (ATF 135 précité loc. cit; arrêt 4A_289/2010 du 27 juillet 2010 consid. 4.1), il n'en va pas de même lorsque la travailleuse a été libérée de son obligation de travailler pendant le délai de congé, soit jusqu'à une date déterminée, et que la grossesse annoncée pendant le délai de congé entraîne une prolongation des rapports de travail de plus d'une année, car alors l'employeur peut souhaiter à nouveau occuper la salariée; dans ce dernier cas, la travailleuse doit donc offrir ses services (arrêt 4C.259/2003 du 2 avril 2004 consid. 2.2).

En d'autres termes, le travailleur (créancier) n'a donc droit à son salaire en vertu de l'art. 324 al. 1 CO que si l'employeur était en demeure d'accepter les prestations de travail qu'il lui avait offertes.

4.2.2. Cette offre de services (d'exécution de ses prestations de travail) du travailleur doit être claire et sérieuse (

Le travailleur doit également être en mesure et apte à exécuter effectivement sa prestation de travail ( Leistungsbereitschaft; ATF 111 II 463 consid. 5a; arrêt 4C.259/2003 précité consid. 2.2).

Ce n'est qu'à ces conditions que l'employeur (créancier de cette prestation) peut être en demeure de l'accepter et, en conséquence, tenu de payer le salaire en vertu de l'art. 324 al. 1 CO.

4.3. Il n'est pas contesté que le congé litigieux, soit le cinquième congé notifié par l'employeuse par courrier du 14 mai 2015 avec effet au 31 juillet 2015, a été donné avant le début de la troisième grossesse de la demanderesse le 28 juin 2015. Il n'est pas non plus contesté que le délai de congé n'avait pas encore expiré avant le début de cette grossesse, de sorte qu'il a été suspendu et n'a continué à courir qu'après la fin de la période (art. 336c al. 2 2e phr. CO), soit, l'enfant étant né le 30 mars 2016, à fin août 2016; le grief d'abus de droit de la défenderesse est à ce stade de l'examen réservé.

Il résulte des constatations de fait de l'arrêt attaqué que la demanderesse a annoncé sa troisième grossesse le 10 juillet 2015. Elle n'a pas offert de reprendre son activité ni à ce moment-là, ni plus tard. Elle n'avait pas non plus l'intention d'offrir ses services: il ressort en effet de ses propres allégations relatées dans l'arrêt attaqué, que, selon elle, l'employeuse n'exerçait plus d'activité depuis la fin de l'année 2014, qu'elle l'avait libérée de son obligation de travailler et qu'elle-même, l'employée, n'avait donc aucune obligation d'offrir ses services " suite à la connaissance de sa grossesse ". C'est également ce qu'avait retenu le tribunal, qui a considéré que ces déclarations étaient contredites par les pièces du dossier, point que l'intimée ne remet pas en cause dans sa réponse au recours.

4.3.1. La cour cantonale en a déduit que même si elle avait été libérée de son obligation de travailler jusqu'au 31 juillet 2015, l'employée ne pouvait s'abstenir d'offrir ses services jusqu'à la fin de la période de prolongation, soit jusqu'au 31 août 2016, et devait proposer de reprendre le travail. La cour cantonale a retenu que l'employeuse était en mesure de confier à l'employée certaines tâches dans le cadre du transfert de ses activités à l'étranger, mais que l'employée n'avait pas offert de reprendre le travail. La cour cantonale n'a toutefois pas examiné plus avant cette question, considérant que l'employeuse était de son côté en demeure de payer le salaire de juillet 2015 dès le 31 juillet 2015.

4.3.2. Cette motivation ne peut être suivie. En effet, dès lors qu'il résulte des constatations de fait, non remises en cause par l'intimée, que celle-ci n'a pas offert de reprendre le travail ni par son courrier du 10 juillet 2015, annonçant sa grossesse, ni par la suite, qu'en réalité elle n'a jamais eu l'intention de reprendre le travail, il y a lieu d'admettre que c'est bien l'employée qui était en demeure (la première) de fournir sa prestation de travail.

Le fait subséquent que l'employeuse n'a pas établi par pièce qu'elle avait effectivement tenté de verser le salaire de juillet 2015 sur le compte bancaire de l'employée, dont le montant lui avait été retourné parce que le compte n'était plus valide, n'y change rien. On relève d'ailleurs que dans sa réponse au présent recours, la demanderesse admet que c'est en raison de données insuffisantes que l'ordre semble avoir échoué, mais qu'elle l'impute à une erreur de l'employeuse. Quoi qu'il en soit, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que la demanderesse aurait invoqué l'exception d'inexécution de l'art. 82 CO, en d'autres termes qu'elle aurait refusé d'offrir ses services parce que l'employeuse était en demeure de lui payer son salaire de juillet 2015.

Il en découle que ni les conditions de l'art. 324 al. 1 CO ni celles de l'art. 82 CO ne sont remplies et, par conséquent, que l'employeuse n'est pas tenue de payer le salaire pour la période du 1er août 2015 au 31 août 2016.

5. Il n'y a donc pas lieu d'examiner le grief principal que la recourante tire de l'abus de droit de l'employée. Il est également superflu de compléter l'état de fait sur les points nécessaires pour en juger.

6. Il s'ensuit que le recours doit être admis et l'arrêt attaqué réformé en ce sens que la demande en paiement déposée par l'employée le 4 novembre 2016 est rejetée. Les frais judiciaires de l'appel, par 200 fr., sont mis à la charge de la demanderesse, la condamnation de la défenderesse à rembourser ce montant à cette dernière étant annulée (art. 67 LTF). Les frais et les dépens de la procédure fédérale doivent être mis à la charge de l'intimée qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF).

1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que la demande en paiement déposée par l'employée le 4 novembre 2016 est rejetée.

2. Les frais de la procédure d'appel, par 200 fr., sont mis à la charge de la demanderesse.

3. Les frais de la procédure fédérale, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge de la demanderesse, intimée au recours.

4. La demanderesse intimée versera à la défenderesse recourante une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens pour la procédure fédérale.

5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre des prud'hommes.

Lausanne, le 18 avril 2019

Au nom de la Ire Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

La Présidente : Kiss

La Greffière : Schmidt