Besetzung

Bundesrichterin Pfiffner, Präsidentin,

Bundesrichterin Glanzmann, Bundesrichter Parrino,

Gerichtsschreiber Fessler.

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Michael Ausfeld,

Beschwerdeführer,

gegen

Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Alters- und Hinterlassenenversicherung (Haftung des Arbeitgebers),

Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 25. Februar 2019 (AK.2017.00015).

A. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich kam im Konkurs der B.________ GmbH, welche ihr als beitragspflichtiger Arbeitgeber angeschlossen gewesen war, zu Verlust. Mit Verfügung vom 2. August 2016 verpflichtete sie A.________, seit... einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma mit Einzelzeichnungsberechtigung, zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 39'570.55 für entgangene Sozialversicherungsbeiträge für das Jahr 2013. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 31. März 2017 fest.

B. Die Beschwerde des A.________ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. Februar 2019 ab.

C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A.________, der Entscheid vom 25. Februar 2019 sei aufzuheben, und er sei zur Zahlung von Fr. 6'000.- an die Ausgleichskasse zu verpflichten; eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Verwaltung zurückzuweisen.

Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.

1. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem wegen Verletzung von Bundesrecht erhoben werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig [willkürlich; BGE 142 II 433 E. 4.4 S. 444] ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG; zur Rüge- und Begründungspflicht der Parteien: Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG sowie Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280; 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).

2. Der vorinstanzliche Entscheid verpflichtet den Beschwerdeführer in Bestätigung des Einspracheentscheids vom 31. März 2017 zur Bezahlung von Schadenersatz nach Art. 52 Abs. 1 AHVG in der Höhe von Fr. 39'570.55. Die dagegen gerichtete Beschwerde ist zulässig (zum Streitwerterfordernis im Besonderen BGE 137 V 51).

3. Die einzelnen Haftungsvoraussetzungen nach Art. 52 Abs. 1 (und Abs. 2 erster Satz) AHVG und deren Konkretisierung durch die Rechtsprechung (vgl. etwa die Hinweise im Urteil 9C_647/2009 vom 15. April 2010 E. 4) werden im angefochtenen Entscheid richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.

4. Aufgrund der Begehren in der Beschwerde und deren Begründung ist einzig streitig, ob der Beschwerdeführer mehr als Fr. 6'000.- Schadenersatz zu bezahlen hat.

5. Grundlage der einzig streitigen Schadensberechnung bildet eine beitragspflichtige Lohnsumme für 2013 von gesamthaft Fr. 439'992.- (Fr. 139'992.- [entsprechend den bezahlten monatlichen Akonto-Rechnungen] + Fr. 300'000.- [ermessensweise festgesetzt " (allenfalls für zuwenig abgerechnete Differenzen) " gemäss unangefochten gebliebener Veranlagungsverfügung vom 27. Januar 2015]). Nach der Rechtsprechung sind die rechtskräftigen Beitragsverfügungen im Schadenersatzverfahren von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen nicht mehr anfechtbar, ausser wenn sie zweifellos unrichtig sind (BGE 134 V 401 E. 5.2 S. 403). Davon ausgehend hat die Vorinstanz erwogen, die für 2013 angenommene Lohnsumme von Fr. 439'992.- erweise sich angesichts der in den vergangenen Jahren (1998-2012) abgerechneten Lohnsummen, die zwischen Fr. 140'000.- und Fr. 290'000.- geschwankt hätten, nicht als willkürlich, sondern liege im Rahmen des zulässigen Ermessens. Im Übrigen könne der ins Recht gefasste Schadenersatzpflichtige keine Buchhaltungsunterlagen vorlegen, um seine diesbezüglichen Einwände zu belegen.

Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, die Berechnung einer Lohnsumme von Fr. 439'992.- für 2013 auf der Grundlage der Lohnsummen der Jahre 1998-2012 sei sachlich nicht nachvollziehbar und damit willkürlich, erscheine als zweifellos unrichtig. Das angefochtene Erkenntnis sei im Ergebnis nicht sachbezogen auf den Schadenersatz ausgerichtet, sondern trage auch einen pönalen Charakter.

6. 

6.1. Die beantragte Herabsetzung der Schadenshöhe setzt voraus, dass die - unbestritten zu Recht - auf einer Ermessenseinschätzung beruhende (angenommene) Lohnsumme von Fr. 439'992.- für das Beitragsjahr 2013 zweifellos unrichtig ist. Ob dies zutrifft, beurteilt sich in analoger Anwendung der Grundsätze zur Ermessensveranlagung nach dem Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11). Danach ist eine Veranlagung nach pflichtgemässem Ermessen namentlich dann offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 132 Abs. 1 DBG, wenn die Schätzung sachlich unbegründbar ist, sich auf sachwidrige Grundlagen, Methoden oder Hilfsmittel stützt oder wenn sich aus dem Ausmass der Abweichung von der tatsächlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und den sonstigen Umständen ergibt, dass sie erkennbar pönal oder fiskalisch motiviert ist (Urteil 2C_679/2016 vom 11. Juli 2017 E. 4.2.4 mit Hinweisen, in: ASA 86 S. 56, StE 2017 B 93.5 Nr. 33). Dabei setzt "pflichtgemäss" eine Würdigung der gesamten Verhältnisse voraus. Es sind alle bekannten Tatsachen zu berücksichtigen und allen zur Verfügung stehenden Unterlagen Rechnung zu tragen. Annahmen und Vermutungen bedürfen der Plausibilisierung. Die Einschätzung soll der Wirklichkeit möglichst nahe kommen, was eine umfassende Würdigung des Aktenstands im Licht der Lebenserfahrung erfordert (erwähntes Urteil 2C_679/2016 vom 11. Juli 2017 E. 4.2.2 mit Hinweisen).

Das Bundesgericht ist an die Ermessenseinschätzung gebunden, wenn sie auf einer richtigen und vollständigen Sachverhaltsermittlung und auf einer sachgerechten Abwägung der Gesamtheit der für die Veranlagung massgebenden Verhältnisse beruht, wobei den zuständigen Behörden ein gewisser Spielraum für die zahlenmässige Auswertung der Untersuchungsergebnisse zusteht; so lange sich ihre Schätzung im Rahmen des so gegebenen Spielraums hält, kann das Bundesgericht nicht eingreifen (Urteil 2C_441/2008 vom 30. Januar 2009 E. 2.3).

6.2. Die Jahresabrechnungen 1998-2012, welche u.a. die Namen der Versicherten und die beitragspflichtige Lohnsumme enthalten, bilden grundsätzlich eine tragfähige Grundlage für die ermessensweise Festsetzung der beitragspflichtigen Lohnsumme für 2013. Die Vorinstanz durfte sich daran orientieren, allerdings nicht ohne "die einzelnen Jahreszahlen (...) zu gewichten", wie der Beschwerdeführer vorbringt. Diesbezüglich fällt vorab auf, dass die für 2013 ermessensweise festgesetzte Lohnsumme von Fr. 439'992.- mehr als das Eineinhalbfache der maximalen Lohnsumme von Fr. 287'354.- ist, welche für 2001 gemeldet worden war. Sodann betrug die Lohnsumme ab 2005 mit Ausnahme des Beitragsjahres 2011, wo sie Fr. 212'446.- erreichte, deutlich weniger als Fr. 200'000.-. Für 2012 waren Fr. 184'720.- gemeldet worden. Würde beispielsweise zu diesem Betrag die maximale Zunahme der Lohnsumme zwischen zwei aufeinanderfolgenden Jahren (Fr. 29'463.- [2005/06]) dazugezählt, ergäben sich Fr. 214'183.-. Die für 2013 angenommene Lohnsumme von Fr. 439'992.- ist mehr als doppelt so hoch.

Es sind keine weiteren (aktenkundigen) Umstände ersichtlich, welche die verglichen mit den Lohnsummen im Zeitraum 1998-2012 als exorbitant hoch zu bezeichnende ermessensweise festgesetzte Lohnsumme von Fr. 439'992.- für 2013 als einigermassen plausibel erscheinen lassen könnten. Die Firma war ein Treuhandbüro. Die Anzahl der Mitarbeiter (Versicherte) betrug höchstens sieben. Seit 2004 waren nie mehr als drei Personen ganzjährig angestellt bzw. tätig, u.a. der Vater des Beschwerdeführers, für den auch weitaus der grösste Lohn gemeldet worden war (Fr. 136'500.- [1998-2002], Fr. 144'000.- [2003], Fr. 120'000.- [2004-2011], Fr. 105'000.- [2012]).

6.3. Nach dem Gesagten lässt sich die für 2013 angenommene Lohnsumme von Fr. 439'992.- sachlich nicht begründen. Die Einschätzung ist völlig unerklärbar und nicht nachvollziehbar; sie muss daher als pönal oder fiskalisch motiviert betrachtet und demzufolge als zweifellos unrichtig bezeichnet werden (E. 6.1). Nach den Darlegungen in E. 6.2 rechtfertigt es sich, für 2013 von einer beitragspflichtigen Lohnsumme von Fr. 200'000.- auszugehen. Auf dieser Grundlage wird die Beschwerdegegnerin die Schadenshöhe neu zu bestimmen haben. In diesem Sinne ist die Beschwerde begründet.

7. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG) und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen.

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 25. Februar 2019 und der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 31. März 2017 werden aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verfügung im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.

4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.

5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 23. Mai 2019

Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Pfiffner

Der Gerichtsschreiber: Fessler