Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Denys, Président,

Jacquemoud-Rossari et Rüedi.

Greffière : Mme Musy.

X.________,

représenté par Me Philippe Rossy, avocat,

recourant,

contre

Ministère public central du canton de Vaud,

intimé.

Objet

Conduite en état d'ébriété qualifiée,

recours contre le jugement de la Cour d'appel pénale

du Tribunal cantonal du canton de Vaud

du 11 mars 2019 (n° 91 AM18.000120-GALN/VBA/lpu).

A. Par jugement du 29 novembre 2018, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a constaté que X.________ s'était rendu coupable de conduite en état d'ébriété qualifiée, l'a condamné à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à 30 fr. le jour et a dit que la peine était complémentaire à celle prononcée à son encontre le 6 septembre 2018 par le Ministère public de l'arrondissement du Nord vaudois. Il l'a également condamné à une amende de 1000 fr. et dit qu'en cas de non-paiement fautif, la peine privative de liberté de substitution serait de cinq jours. Il a suspendu l'exécution de la peine pécuniaire et imparti à X.________ un délai d'épreuve de deux ans.

B. Statuant sur l'appel formé par X.________ à l'encontre de cette décision, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté par jugement du 11 mars 2019. Elle s'est fondée en substance sur les faits suivants.

Le 16 décembre 2017, alors qu'il était sur la route xxx à U.________, X.________ a été arrêté au volant de son véhicule à 05h30, dans le cadre d'un contrôle de routine. Les agents qui ont procédé à son interpellation lui ont demandé s'il avait consommé des boissons alcoolisées dans les vingt dernières minutes, ce à quoi il a répondu par la négative. Un premier test à l'éthylotest a été effectué sur place. Les agents ont relevé un taux de 0.53 mg/l. Face à ce résultat, X.________ se serait ravisé et aurait déclaré avoir bu dans les vingt dernières minutes. Les agents l'ont donc fait patienter sur place et l'ont soumis une seconde fois à un test au moyen de leur appareil portatif, lequel s'est à nouveau révélé positif. Conduit au centre de la Blécherette, X.________ a passé un test à l'éthylomètre qui a indiqué un taux de 0.53 mg/l. Le policier a alors indiqué qu'il devait lui poser des questions pour établir un rapport, ce à quoi X.________ s'est opposé. Il a également refusé de signer tout document qui lui serait présenté, notamment le formulaire " protocole d'incapacité de conduire et une saisie provisoire du permis de conduire ", et renoncé à demander une prise de sang.

C. X.________ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut principalement, avec suite de frais et dépens, à sa libération du chef d'accusation de conduite en état d'ébriété qualifiée et à l'octroi d'une indemnité au sens de l'art. 429 CPP. Subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud pour nouvelle décision.

1. Le recourant soutient que l'absence au dossier du rapport de police exigé par l'art. 13 al. 3 de l'Ordonnance du 28 mars 2007 sur le contrôle de la circulation routière (RS 741.013; OCCR) entraîne l'inexploitabilité du résultat de son contrôle d'ébriété.

1.1. Selon l'art. 91 al. 1 LCR, est puni de l'amende quiconque conduit un véhicule automobile en état d'ébriété (let. a). Aux termes de l'art. 91 al. 2 LCR, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque conduit un véhicule automobile en état d'ébriété et présente un taux d'alcool qualifié dans le sang ou dans l'haleine (let. a). L'ordonnance de l'Assemblée fédérale du 15 juin 2012 concernant les taux limites d'alcool admis en matière de circulation routière (RS 741.13) dispose, à son article premier, qu'un conducteur est réputé incapable de conduire pour cause d'alcool (état d'ébriété) lorsqu'il présente un taux d'alcool dans le sang de 0,5 gramme pour mille ou plus (let. a), ou un taux d'alcool dans l'haleine de 0,25 milligramme ou plus par litre d'air expiré (let. b). Selon l'art. 2 de cette ordonnance, sont considérés comme qualifiés un taux d'alcool dans le sang de 0,8 gramme pour mille ou plus (let. a), ou un taux d'alcool dans l'haleine de 0,4 milligramme ou plus par litre d'air expiré (let. b).

L'art. 55 al. 1 LCR prescrit que les conducteurs de véhicules, de même que les autres usagers de la route impliqués dans un accident, peuvent être soumis à un alcootest. Aux termes de l'art. 10a al. 1OCCR, le contrôle de l'alcool dans l'air expiré peut être effectué au moyen (a) d'un éthylotest au sens de l'art. 11 ou (b) d'un éthylomètre au sens de l'art. 11a OCCR. Conformément à l'art. 11a OCCR, le contrôle effectué au moyen d'un éthylomètre peut avoir lieu au plus tôt après un délai d'attente de dix minutes (al. 1). Si l'éthylomètre décèle la présence d'alcool dans la bouche, il faut attendre au moins cinq minutes supplémentaires pour effectuer le contrôle (al. 2).

L'art. 13 al. 1 OCCR, intitulé " Obligations de la police ", prévoit que la police est notamment tenue d'informer la personne concernée (a) qu'une prise de sang sera ordonnée en cas de refus de coopérer à un test préliminaire ou au contrôle au moyen de l'éthylomètre (art. 55, al. 3, LCR), (b) que la reconnaissance du résultat du contrôle de l'alcool dans l'air expiré selon l'art. 11 entraînera l'introduction d'une procédure administrative et d'une procédure pénale (c) qu'elle peut exiger une prise de sang. Selon l'art. 13 al. 2 OCCR, si la personne concernée refuse de se soumettre à un examen préliminaire, à un contrôle au moyen de l'éthylomètre, à une prise de sang, à une récolte des urines ou à un examen médical, elle sera informée des conséquences de son refus (art. 16c, al. 1, let. d, en relation avec l'al. 2 et l'art. 91a, al. 1, LCR). L'art. 13 al. 3 OCCR précise que le déroulement du contrôle au moyen de l'éthylomètre, la récolte des urines, les constatations de la police, la reconnaissance du résultat dudit contrôle ainsi que le mandat de procéder à un prélèvement de sang et à la récolte des urines, ou la confirmation du mandat, doivent être consignés dans un rapport. L'OFROU fixe les exigences minimales relatives au contenu et à la forme de ce rapport.

Fondé sur cette délégation de compétence, l'OFROU a prévu, à l'art. 26 al. 1 de son Ordonnance du 22 mai 2008 concernant l'ordonnance sur le contrôle de la circulation routière (OOCCR-OFROU; RS 741.013.1), que le déroulement du contrôle au moyen de l'éthylotest, la récolte des urines, les constatations de l'autorité de contrôle, la reconnaissance du résultat dudit contrôle ainsi que le mandat de procéder à un prélèvement de sang et à la récolte des urines, ou la confirmation du mandat (art. 13, al. 3, OCCR) doivent être consignés dans le rapport visé à l'annexe 2. L'art. 26 al. 1 OOCCR-OFROU s'applique également au contrôle à l'éthylomètre (cf. art. 13 al. 3 OCCR; " Instructions concernant la constatation de l'incapacité de conduire dans la circulation routière " émises par l'OFROU le 2 août 2016, ch. 1.3.3).

1.2. Il ressort des dispositions légales précitées que lors d'un contrôle à l'éthylomètre au sens de l'art. 11a OCCR, la police doit établir un rapport conformément aux art. 13 al. 3 OCCR et 26 al. 1 OOCCR-OFROU. Contrairement à ce que retient la cour cantonale, l'annexe 2 OOCCR-OFROU se réfère expressément à l'al. 1 de l'art. 26 OOCCR-OFROU ( 

1.3. Le recourant soutient que l'exigence d'un rapport sur le déroulement du contrôle d'ébriété constitue une règle de validité, au sens de l'art. 141 al. 2 CPP, du moyen de preuve recueilli grâce ce contrôle. En son absence, il n'est pas démontré que les modalités du contrôle ont été respectées. Il observe que l'exigence d'un rapport est imposée par deux bases légales (art. 13 al. 3 OCCR et 26 OOCCR-OFROU) et que son contenu est entièrement rédigé à l'annexe 2 OOCCR-OFROU. En outre, les " 

1.4. Aux termes de l'art. 141 al. 2 CPP, les preuves qui ont été administrées d'une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves. L'art. 141 al. 3 CPP prévoit en revanche que les preuves administrées en violation de prescriptions d'ordre sont exploitables.

Lorsque la loi ne qualifie pas elle-même une disposition de règle de validité, la distinction entre une telle règle et une prescription d'ordre s'opère en prenant principalement pour critère l'objectif de protection auquel est censée ou non répondre la norme. Si la disposition de procédure en cause revêt une importance telle pour la sauvegarde des intérêts légitimes de la personne concernée qu'elle ne peut atteindre son but que moyennant l'invalidation de l'acte de procédure accompli en violation de cette disposition, on a affaire à une règle de validité (ATF 144 IV 302 consid. 3.4.3 p. 310; 139 IV 128 consid. 1.6 p. 134; Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 1057, p. 1163).

1.5. Il importe peu que la prescription faite à la police de tenir un rapport figure non seulement à l'art. 13 al. 3 OCCR, mais soit encore précisée par l'OFROU à l'art. 26 al. 1 et à l'annexe 2 de son ordonnance. En effet, l'existence d'une délégation de compétence législative en faveur d'un office n'est pas un critère pertinent pour déterminer si la norme en question est une prescription d'ordre ou une règle de validité. Quoi qu'en dise le recourant, l'emploi du verbe " devoir " dans la formulation de la norme, ou encore le caractère obligatoire de certaines directives émises par l'OFROU ne suffit pas non plus à conclure qu'il s'agit ici d'une règle de validité.

Conformément à la jurisprudence sus-mentionnée (consid. 1.1.2 supra), il s'agit de déterminer si, dans les circonstances concrètes, la sauvegarde des intérêts légitimes du recourant impose que l'absence de rapport dressé conformément à l'art. 13 al. 3 OCCR entraîne l'inexploitabilité des preuves recueillies grâce au test à l'éthylomètre en vertu de l'art. 141 al. 2 CPP, ou s'il ne s'agit ici que de la violation d'une prescription de forme au sens de l'art. 141 al. 3 CPP, sans conséquence sur la validité du moyen de preuve. Dans cette optique, on commencera par examiner si les éléments que le rapport aurait dû contenir font entièrement défaut, ou s'ils ont néanmoins été constatés par les policiers et figurent au dossier.

1.6. La cour cantonale a constaté que les rubriques relatives à la consommation d'alcool et à la mesure à l'éthylomètre ont été complétées par divers écrits versés au dossier, notamment dans la mesure où le ministère public a invité les dénonciateurs à établir un rapport complémentaire répondant à une série de questions. Par conséquent, tous les éléments d'information exigés par l'annexe 2 OOCCR-OFROU figuraient au dossier. Le recourant soutient, pour sa part, que des constatations rassemblées 

1.7. Il résulte du dossier que le ticket tiré de l'éthylomètre et indiquant un taux de 0.53 mg/l a été joint au rapport d'ivresse qualifiée du recourant établi le jour du contrôle (dossier cantonal, pièce 4). En outre, la cour cantonale a constaté que la question de savoir si le recourant avait bu dans les vingt dernières minutes avant de souffler dans l'éthylotest (cf. art. 11 al. 1 let. a OCCR) avait été abordée par les policiers au moment du contrôle. Le recourant s'est de surcroît exprimé sur sa consommation d'alcool devant le ministère public. Il ne soulève par ailleurs aucun grief relatif au déroulement du contrôle (sous réserve d'un grief irrecevable, cf. consid. 3 ci-après). Dès lors, dans les circonstances concrètes, le recourant ne démontre pas en quoi le fait que certains éléments d'information exigés par les art. 13 al. 2 OCCR et 26 OOCCR-OFROU ont été rassemblés au cours de la procédure aurait porté à ses intérêts légitimes. Par conséquent, il faut conclure ici à une violation d'une prescription de forme, qui n'entraîne pas l'inexploitabilité du moyen de preuve (art. 141 al. 3 CPP). Le recourant ne démontre pas non plus que le résultat du test aurait été établi de manière arbitraire parce que certaines constatations - mais pas la transcription du résultat du test lui-même - ont été faites plus tard. Il ne se justifie donc pas d'écarter le résultat du contrôle pour ces motifs.

2. A titre subsidiaire, le recourant fait valoir que même si le devoir d'établir un rapport selon l'art. 13 al. 3 OCCR n'est qu'une prescription d'ordre, son absence constitue à tout le moins une informalité, de sorte que le résultat de l'éthylomètre n'est pas une preuve mais seulement un indice. Dans ce cas, selon la doctrine, il est nécessaire que d'autres indices démontrent l'ivresse, lesquels font défaut en l'espèce.

La doctrine citée par le recourant considère que le résultat d'un test à l'éthylomètre qui n'a pas été réalisé conformément aux prescriptions peut néanmoins être utilisé comme indice pour établir l'ébriété d'un conducteur. Elle vise ici, par exemple les prescriptions sur le déroulement du test selon l'art. 11 OCCR (Philippe Weissenberger, Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2 ^ème éd. 2015, n° 3 ad art. 55 LCR; v. aussi: Bussy et al., Code suisse de la circulation routière commenté, 4ème éd. 2015, n° 5 ad art. 11 OCCR). En revanche, ces auteurs ne conditionnent nullement la validité du test à l'établissement du rapport prévu à l'art. 13 al. 3 OCCR. Il ne s'agit donc pas d'une informalité qui doit être réparée par d'autres indices sur l'état d'ébriété. Ce grief est dès lors sans fondement.

3. Le recourant remet en cause le résultat du test à l'éthylomètre. Il soutient qu'il n'a pas été invité à souffler de manière adéquate dans l'appareil utilisé. En effet, selon un " texte de presse " de l'OFROU, produit lors de l'audience d'appel, le conducteur doit souffler au moins cinq secondes dans un tube relié à l'éthylomètre. Or il avait soufflé " d'un coup ", ce qui avait pu fausser le résultat constaté.

3.1. Le Tribunal fédéral n'est pas une autorité d'appel, auprès de laquelle les faits pourraient être rediscutés librement. Il est lié par les constatations de fait de la décision entreprise (art. 105 al. 1 LTF), à moins qu'elles n'aient été établies en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. Une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat (ATF 143 IV 241 consid. 2.3.1 p. 244). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 142 III 364 consid. 2.4 p. 368 et les références citées).

3.2. Le recourant s'écarte de l'appréciation des moyens de preuve de la cour cantonale sans en démontrer l'arbitraire. En effet, même à retenir qu'il avait soufflé " d'un coup " dans l'appareil, comme il le prétend, il ne démontre pas en quoi il était insoutenable de considérer que la mesure était probante compte tenu du fait qu'elle avait été effectuée par un professionnel après deux expirations distinctes dans l'appareil, que le rapport ne signalait aucune difficulté quant à un mode d'expiration non conforme aux instructions données, que la mesure obtenue était identique à celle réalisée auparavant avec l'éthylotest sur les lieux du contrôle routier et qu'en définitive, il ne ressortait d'aucun document officiel qu'un souffle inférieur à cinq secondes pouvait conduire à un " faux positif ". Faute de répondre aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF, le grief du recourant est irrecevable.

4. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, supporte les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF).

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3000 fr., sont mis à la charge du recourant.

3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

Lausanne, le 17 juillet 2019

Au nom de la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Denys

La Greffière : Musy