Besetzung

Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,

Bundesrichterinnen Hohl, Niquille,

Gerichtsschreiber Luczak.

A.________ GmbH,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Franz Schenker,

Beschwerdeführerin,

gegen

Société B.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Mathis Berger,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

örtliche Zuständigkeit,

Beschwerde gegen den Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Dezember 2018 (HG180013).

Die A.________ GmbH, U.________ (ZH), (Klägerin, Beschwerdeführerin) reichte am 22. Januar 2018 beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein gegen die Société B.________, V.________, Frankreich (Beklagte, Beschwerdegegnerin). Gegenstand ist die Begleichung ausstehender Rechnungen für drei Bestellungen von Holzverbundstoffprodukten. Die Parteien haben im Rahmen ihrer seit 2012 bestehenden geschäftlichen Beziehung mehrere Rahmenverträge sowie Allgemeine Geschäftsbedingungen (AVB) der Klägerin unterzeichnet. Die Klägerin berief sich auf die in Art. 10 ihrer AVB vom 2. März 2015 (nachfolgend: AVB 2015) enthaltene Gerichtsstandsklausel zugunsten der Gerichte am Sitz der Klägerin. Die Beklagte bestritt, dass die Parteien die in den AVB 2015 enthaltene Gerichtsstandsklausel vereinbart hätten. Vielmehr hätten sie im Rahmenvertrag vom 24. Januar 2012 sowie den Rahmenverträgen für die Folgejahre - letztmals im Jahr 2015 - eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten des Handelsgerichts Paris getroffen. Das Handelsgericht des Kantons Zürich beschränkte den Schriftenwechsel auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit.

Mit Beschluss vom 5. Dezember 2018 trat das Handelsgericht auf die Klage nicht ein. Es erwog, es könne offenbleiben, ob das nationale schweizerische Recht oder das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf, abgeschlossen in Wien am 11. April 1980, (CISG; SR 0.221.211.1) zur Anwendung komme (die AVB 2015 enthalten eine Rechtswahlklausel zu Gunsten des schweizerischen Rechts unter Ausschluss des CISG, während die Rahmenverträge auf das französische Recht verweisen, womit das CISG anzuwenden wäre). Hinsichtlich der relevanten Auslegungsfragen bestehe kein entscheidender Unterschied. Die AVB 2015 seien am 2. März 2015 von C.________ von der Beschwerdegegnerin unterzeichnet worden. Auch der Rahmenvertrag vom 20. Januar 2015 (nachfolgend: Rahmenvertrag 2015) sei von beiden Parteien unterzeichnet worden und zustande gekommen. Ob die AVB 2015 anwendbar seien, hänge davon ab, in welchem Verhältnis diese zum Rahmenvertrag 2015 stünden. Diesbezüglich sei davon auszugehen, der Rahmenvertrag enthalte eine Bestimmung, wonach die AVB 2015 nur ergänzend zur Anwendung gelangten. Da die Parteien somit (explizit) vertraglich eine Rangfolge festgelegt hätten, komme es nicht darauf an, ob die Beklagte die AVB 2015 nach dem Abschluss des Rahmenvertrags 2015 unterzeichnet habe. Selbst wenn man davon ausgehen würde, beide Gerichtsstandsklauseln seien Vertragsinhalt geworden, würde ein Fall von zwei sich gegenseitig ausschliessenden Allgemeinen Bedingungen vorliegen und damit ein partieller Dissens. Diesfalls würde sich die Zuständigkeit nach Art. 5 LugÜ (SR 0.275.12) richten. Da der Erfüllungsort unstrittig in Frankreich gelegen habe, wäre auch mit dieser Begründung eine Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zu verneinen.

Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 25. Januar 2019 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, der Beschluss des Handelsgerichts sei kostenfällig aufzuheben. Es sei festzustellen, dass das Handelsgericht des Kantons Zürich örtlich zuständig sei, und dieses anzuweisen, den Prozess fortzuführen. Eventualiter sei das Handelsgericht anzuweisen, die Streitsache neu zu beurteilen. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.

Mit Präsidialverfügung vom 5. März 2019 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.

Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es prüft aber unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 f., 115 E. 2 S. 116).

Es ist umstritten, ob der Rahmenvertrag 2015 gültig zustande gekommen ist.

2.1. Die Vorinstanz nahm an, selbst wenn die Behauptung der Beschwerdeführerin zutreffen sollte (was sie offenliess), dass ihr die Annahmeerklärung der Beschwerdegegnerin nicht zugegangen sei, könnte daraus nichts abgeleitet werden. Denn beide Parteien hätten in der Folge ihre Geschäftsbeziehung weiter gelebt, ohne dass die Beschwerdeführerin auf einem unterzeichneten Exemplar beharrt hätte. Damit würde im Verhalten der Beschwerdegegnerin zumindest eine konkludente Annahme liegen.

2.2. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies erneut. Sie macht geltend, in den Vorjahren seien die unterzeichneten Vertragsdokumente jeweils unterzeichnet ausgetauscht worden. Sie bezieht sich damit auf die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Rahmenverträge vom 24. Januar 2012, 27. Februar 2013 und 5. Februar 2014, deren Zustandekommen sie ausdrücklich anerkennt. Im Hinblick auf dieses frühere Verhalten könne es nicht angehen, bei Nichtretournierung eines nur von einer Partei unterzeichneten Dokuments einen konkludenten Vertragsschluss abzuleiten. Vielmehr hätte die Vorinstanz Beweis darüber abnehmen müssen, dass der von ihr selber unterzeichnete Rahmenvertrag 2015 von der Beschwerdegegnerin nicht retourniert worden sei.

2.3. Die Parteien schlossen jedes Jahr seit 2012 einen Rahmenvertrag. Die Rahmenverträge regelten weitgehend die gegenseitige geschäftliche Tätigkeit. Der Rahmenvertrag vom 5. Februar 2014 lief gemäss dessen Art. 6 am 31. Dezember 2014 aus, wobei vorgesehen war, er könne bis zum Abschluss eines neuen Vertrages verlängert werden, längstens jedoch bis zum 28. Februar 2015. Vor diesem Hintergrund kann ausgeschlossen werden, dass die Parteien ihre Geschäftstätigkeit in einem vertragslosen Zustand weitergeführt hätten. Die Vorinstanz schloss daher zutreffend, dass beide Parteien in der Folge davon ausgingen, der Vertrag sei gültig zustande gekommen.

Die Vorinstanz stellte keinen übereinstimmenden tatsächlichen Willen der Parteien betreffend Gerichtsstandsvereinbarung fest. Sie stützte ihre Auslegung ausschliesslich auf den Wortlaut des Rahmenvertrages 2015, nämlich den letzten Absatz der Präambel, der wie folgt lautet:

"Le présent Accord constitue les conditions particulières par lesquelles les Parties cherchent à dynamiser la commercialisation des Produits du Fournisseur, par dérogation ouen complément des conditions générales de vente du Fournisseur" [handschriftliche Streichung im Original].

3.1. Sie führte dazu aus, selbst wenn wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht in früheren Verträgen mit andern Parteien ein Vorrang ihrer allgemeinen Bedingungen, die auch eine Gerichtsstandsklausel und eine Rechtswahlklausel enthalten hätten, vereinbart worden wäre, könne die Beschwerdeführerin daraus nichts ableiten. Der vorliegende Rahmenvertrag enthalte keinen solchen Vorrang, sondern halte fest, dass die AVB der Klägerin Zwar treffe es zu - so die Vorinstanz weiter - dass C.________ von der Beschwerdegegnerin die AVB der Beschwerdeführerin am 2. März 2015 und damit später unterzeichnete. Angesichts der im Rahmenvertrag 2015 vereinbarten Rangfolge komme dem zeitlichen Element aber entgegen der Beschwerdeführerin keine entscheidende Bedeutung zu. Auch der in den AVB 2015 enthaltene handschriftliche Vorbehalt führe zu keinem andern Ergebnis. Die Parteien seien sich uneins, ob sich dieser Vorbehalt auf eine E-mail der Beschwerdeführerin vom 20. Februar 2012 - so die Beschwerdegegnerin - oder auf einen Brief der Beschwerdegegnerin vom 22. Februar 2012 - so die Beschwerdeführerin - beziehe. Die Beschwerdeführerin habe zwar (in ihrer E-mail vom 20. Februar 2012) vorgeschlagen, man solle ihre AVB anwenden. Die Beschwerdegegnerin habe in ihrer Antwort vom 22. Februar 2012 auf diesen Vorschlag Bezug genommen, habe ihn aber zumindest implizit verworfen und gewisse Änderungen vorgeschlagen, die zwischen den Parteien Gegenstand der Vertragsgespräche gebildet hätten. Es könne daher nicht gesagt werden, dass die Parteien mit dem handschriftlichen Vorbehalt den Vorrang der klägerischen AVB 2015 vereinbart hätten, sei es doch letztlich bei einer nicht angenommenen Offerte geblieben. Es könne daher auch offenbleiben, ob C.________, der die AVB für die Beschwerdegegnerin unterzeichnete, überhaupt zeichnungsberechtigt gewesen sei.

3.2. Der Rahmenvertrag 2015 enthält in Art. 10 eine Gerichtsstandsklausel zugunsten des Handelsgerichts von Paris. Die AVB 2015 der Beschwerdeführerin enthalten in Art. 10 eine Gerichtsstandsklausel zugunsten der Gerichte am Sitz der Beschwerdeführerin. Es ist ausgeschlossen, dass beide Gerichtsstände Anwendung finden. Die Formulierung, der Rahmenvertrag solle "en complément des conditions générales de vente du Fournisseur" Anwendung finden, ist - soweit es den Gerichtsstand betrifft - unmöglich. Es gibt keinen "ergänzenden Gerichtsstand" im Sinn der vorinstanzlichen Auslegung. Sinn macht die Klausel nur, weil unmittelbar zuvor die Formulierung "par dérogation ou" gestrichen worden ist. Die Vorinstanz weist zutreffend darauf hin, dass handschriftlichen Abänderungen für die Auslegung erhöhte Bedeutung zukommt. Durch diese Streichung erhält die Klausel einen eindeutigen Sinn: Die Bestimmungen des Rahmenvertrages 2015 können nicht von den AVB der Beschwerdeführerin ("Fournisseur") abweichen, sondern diese nur ergänzen. Die Rangfolge ist also gerade umgekehrt als wie von der Vorinstanz angenommen, wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht: die AVB 2015 gehen dem Rahmenvertrag 2015 vor. Nachdem es die Beschwerdegegnerin war, welche dieses Exemplar des Rahmenvertrages 2015 eingereicht hat, besteht auch kein Anlass anzunehmen, die Streichung von "par dérogation ou" könnte allenfalls einseitig und im Nachhinein erfolgt sein. Das wird von der Beschwerdegegnerin denn auch nicht behauptet. Vielmehr geht sie in der Beschwerdeantwort überhaupt nicht auf diese Streichung ein und wiederholt nur die Begründung der Vorinstanz.

3.3. Geht man von diesem klaren Wortlaut aus, macht auch der handschriftliche Vorbehalt in den AVB 2015 entgegen der Annahme der Vorinstanz Sinn.

C.________, "Chef de Marché Bois Déco - Flooring - Outillage LS " der Beschwerdegegnerin, hat die (gleichen) AVB der Beschwerdeführerin zweimal unterzeichnet ("Lues et approuvées") : am 27. Februar 2012 mit dem Vermerk "En référence à notre courrier du 20 02 2012" und am 2. März 2015 mit dem Vermerk "Sous réserve des appréciations portées dans notre lettre du 20 02 2012". Der Vorbehalt auf den AVB 2015 bezog sich daher auf den bereits am 27. Februar 2012 angebrachten Vorbehalt. Entsprechend bezog sich die Beschwerdeführerin auch auf die Umstände im Jahr 2012 und machte geltend, sie habe mit C.________ vereinbart, dass ihre AVB vorgehen würden.

Mit dem von der Vorinstanz erwähnten E-mail der Beschwerdeführerin vom 20. Februar 2012 stellte der Vertreter der Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin den "Accord Commercial Régional " und den "Contrat Cadre annuel Régional " zu und schrieb dazu, "je ne peux souscrire aux conditions logistiques et d'approvisionnement proposées [...]" und im nächsten Absatz "Comme l'année passée, en prorogation de nos accords, il me serait agréable que nos conditions générales priment et que vous me retourniez le document joint signé par votre Direction Commerciale". Im Antwortschreiben der Beschwerdegegnerin vom 22. Februar 2012 nahm diese einleitend Bezug auf "votre souhait de voir s'appliquer les conditions générales de vente de votre société en lieu et place de celles proposées par notre enseigne" und schlug dann im Sinn einer "solution équitable et intelligente" Modifikationen vor, welche die Ziffern 5, 6.1 und 8 der AVB betrafen, nicht aber den Gerichtsstand. Zwischen den Parteien ist strittig, wie die Vorinstanz darlegte, ob sich die Vorbehalte vom 27. Februar 2012 bzw. 2. März 2012 bei Unterzeichnung der AVB auf das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 22. Februar 2012 bezogen, obwohl im Vorbehalt vom  20. Februar die Rede ist, oder auf das E-mail der Beschwerdeführerin vom 20. Februar 2012. Dass auch ein Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 20. Februar 2012 existieren würde, wird nicht behauptet. Mit der Beschwerdeführerin ist deshalb davon auszugehen, dass es sich bei der Datumsangabe um einen Verschrieb handeln muss. Die Vorbehalte bezogen sich klar auf ein eigenes Schreiben (  notre courrier bzw.  notre lettre). Etwas anderes macht auch keinen Sinn, denn es konnte ja nur darum gehen, zwar die AVB der Beschwerdeführerin zu akzeptieren bzw. akzeptieren zu müssen, aber eben nur mit gewissen Vorbehalten. Hinzu kommt, dass zwar alle Rahmenverträge immer in Art. 10 eine Gerichtsstandsklausel für Paris enthielten, der Rahmenvertrag von 2012 aber keine Klausel zum Verhältnis der AVB zum Rahmenvertrag - also weder die vollständige Formulierung wie in den Rahmenverträgen 2013 und 2014, noch die Klausel mit Streichung von "par dérogation ou" wie im Rahmenvertrag 2015 (vgl. E. 3 hiervor). Während also in den Jahren 2013 und 2014 - zumindest gemäss dem Text der Rahmenverträge ("par dérogation ou...") - diese vorgingen, bestand 2012, als C.________ von der Beschwerdegegnerin zum ersten Mal die AVB der Beschwerdeführerin gegenzeichnete ("Lues et approuvées"), keine solche schriftliche Rangfolge, zu der die Gegenzeichnung der AVB im Widerspruch gestanden wäre. Und 2015, als er die AVB erneut gegenzeichnete, wurde die im Text vorgegebene Rangfolge ("par dérogation ou...") handschriftlich und damit in Übereinstimmung mit der Gegenzeichnung der AVB geändert.

3.4. Angesichts des klaren Auslegungsergebnisses besteht kein Platz für einen Dissens, wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht. Da sich der Vorrang der AVB bereits aus dem Rahmenvertrag 2015 ergibt, auf den sich die Beschwerdegegnerin selbst beruft, braucht auch die Frage nach der Vertretungsmacht von C.________ beim Gegenzeichnen der AVB nicht weiter vertieft zu werden. Somit hat die Vorinstanz zu Unrecht ihre Zuständigkeit verneint.

Vor Vorinstanz hatte sich die Beschwerdegegnerin auf Art. 28 LugÜ berufen und geltend gemacht, die vorliegende Streitigkeit stehe mit einer andern vor dem Handelsgericht in Paris in Zusammenhang, weshalb das vorliegende Verfahren zu sistieren sei. Darauf musste die Vorinstanz angesichts des von ihr vertretenen Auslegungsergebnisses nicht eingehen. Sie wird dies nun zu prüfen haben.

Die Beschwerdegegnerin wird kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Dezember 2018 wird aufgehoben und die Sache zur Fortführung des Verfahrens an das Handelsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 26. Juli 2019

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Kiss

Der Gerichtsschreiber: Luczak