Besetzung

Bundesrichter Seiler, Präsident,

Bundesrichter Zünd,

Bundesrichter Stadelmann,

Gerichtsschreiberin Mayhall.

Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG SSR, Generaldirektion, Generalsekretariat, Rechtsdienst,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwältin Prof. Dr. Isabelle Häner,

gegen

Bundesamt für Kommunikation,

Zukunftstrasse 44, 2501 Biel BE,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Werbung und Sponsoring,

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Mai 2017

(A-7471/2016).

Die Schweizerische Radio und Fernsehgesellschaft SRG SSR idée suisse (SRG) strahlte in ihren Programmen von Radio SRF 1 und Radio SRF 3 unter anderem am 16. Februar 2015 eine Sequenz folgenden Wortlauts aus: "Verrückt, einzigartig, die grössten Schweizer Talente geht in die nächste Runde, mit DJ Bobo, Christa Rigozzi, Gilbert Gress und Sven Epiney in der Jury, das Schauspektakel 2015, verrückt, einzigartig, welches Talent wird die Schweiz begeistern? Wer hat die richtige Strategie? Wer hat den stärksten Willen? Ihr entscheidet, wer den Einzug ins Final schafft. Die neue Staffel, die grössten Schweizer Talente, ab Samstag, 21. Februar, im Fernsehen auf SRF 1. Jeder hat Talent und wir zeigen es." Die SRG erklärte, dass dieser Radiotrailer im Vorfeld der Fernsehsendung "Die grössten Schweizer Talente" 33 Mal auf Radio SRF 1 und 17 Mal auf Radio SRF 3 ausgestrahlt worden sei. Die Beiträge hätten leicht variiert, indem je nach Sendezeitpunkt von "heute Abend", "ab Samstag, 21. Februar", "ab morgen" etc. die Rede gewesen sei. Die Sendungshinweise seien jeweils im Rahmen redaktioneller Programmteile erfolgt und hätten inhaltlich keinen direkten Bezug zu den 50 Radiosendungen aufgewiesen, in denen sie ausgestrahlt worden seien.

Mit Verfügung vom 2. November 2016 stellte das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) fest, dass die SRG mit der Ausstrahlung des Radiotrailers gegen das rundfunkrechtliche Werbeverbot in Radioprogrammen der SRG verstossen hatte (Dispositivziffer 1). Das BAKOM forderte die SRG auf, Massnahmen zu treffen, damit sich die Rechtsverletzungen nicht wiederholen würden, und darüber zu informieren (Dispositivziffer 2). Das BAKOM begründete die Qualifikation des ausgestrahlten Radiotrailers als Werbung mit dem nicht vorhandenen inhaltlichen direkten Zusammenhang zwischen den Hinweisen und den Sendungen, in welchen sie ausgestrahlt worden sind. Mit Urteil vom 5. Mai 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht die von der SRG gegen die Verfügung des BAKOM vom 2. November 2016 erhobene Beschwerde ab und präzisierte die Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung dahingehend, dass die Rechtswidrigkeit bezüglich der fehlenden Erkennbarkeit als Eigenwerbung festgestellt wurde.

Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 8. Juni 2017 an das Bundesgericht beantragt die SRG, das angefochtene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Mai 2017 sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben. Die Vorinstanz und das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das BAKOM und die Beschwerdeführerin halten an ihren Anträgen fest.

1.1. Die Beschwerdeführerin hat frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG) eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Sie richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG) des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Rundfunkrechts. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG).

1.2. Die Beschwerde hat einen Antrag zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG). Mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils ist hinsichtlich der vorinstanzlich festgestellten Rechtswidrigkeit bezüglich der fehlenden Erkennbarkeit als Eigenwerbung ein rechtsgenüglicher (Art. 107 Abs. 2 BGG) reformatorischer Antrag in der Sache (im Sinne einer Aufhebung der auferlegten Verpflichtung) gestellt; nicht erforderlich ist in dieser Konstellation ein zusätzlicher eigentlicher (negativer) Feststellungsantrag, von dieser Feststellung sei abzusehen (Urteil 2C_444/2015 vom 4. November 2015 E. 1.2, mit zahlreichen Hinweisen).

1.3. Die Beschwerdeführerin, die am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und mit ihren Anträgen unterlegen ist, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges, aktuelles und praktisches Interesse (Art. 89 Abs. 1 BGG) an der Aufhebung eines Urteils, mit welchem die Feststellung eines Verstosses gegen das rundfunkrechtliche Werbeverbot in ihren Radioprogrammen und die Anordnung von präventiven Massnahmen bestätigt wurde, sowie die Rechtswidrigkeit bezüglich der fehlenden Erkennbarkeit der Eigenwerbung festgestellt worden ist. Sie ist zur Beschwerdeführung legitimiert.

1.4. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280 f., mit Hinweis). Die Verletzung von Grundrechten untersucht es in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 134 II 244 E. 2.2 S. 246).

Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe den Werbebegriff von Art. 2 lit. k des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG; SR 784.40] unvollständig ausgelegt. Ein (vom Werbebegriff ausgenommener) Programmhinweis auf Radio- und Fernsehprogramme desselben Veranstalters setze bei zutreffender (völkerrechtskonformer) Auslegung keinen inhaltlichen direkten Zusammenhang voraus, weshalb a Art. 11 Abs. 1 lit. b der Radio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV; SR 784.401; in der ursprünglichen, am 1. April 2007 in Kraft getretenen Fassung [AS 2007 787]) gegen den in Art. 2 lit. k RTVG verankerten Begriff der (Eigen-) Werbung verstosse. Crossmediale Hinweise würden somit bei zutreffender Auslegung weder Werbung noch Eigenwerbung darstellen und dürften demzufolge auch ohne weitere Einschränkung ausgestrahlt werden. Mit dem sich nicht an den Rahmen von Art. 2 lit. k RTVG haltenden Erlass von a Art. 11 Abs. 1 lit. b RTVV, welcher einen solchen inhaltlichen direkten Zusammenhang voraussetze, habe der Verordnungsgeber das Gesetzmässigkeitsprinzip von Art. 5 Abs. 1 BV verletzt. Auch bei Einhaltung des Gesetzmässigkeitsprinzips müsste a Art. 11 Abs. 1 lit. b RTVV wegen Verfassungswidrigkeit die Anwendung versagt werden, verletze diese Bestimmung doch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV), fehle dafür ein öffentliches Interesse (Art. 5 Abs. 2 BV) und verletze sie das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV). Angesichts dessen, dass der Werbecharakter des in SRF 1 und SRF 3 ausgestrahlten Trailers zum Vornherein fehle, bestehe auch für Art. 14 Abs. 1 RTVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 5 RTVV kein Anwendungsspielraum. Sofern die im angefochtenen Urteil, Dispositivziffer 2, festgestellte Rechtswidrigkeit die vom Beschwerdegegner festgehaltene Anwendbarkeit des am 1. Juli 2016 in Kraft getretenen Art. 11 Abs. 1 lit. b RTVV (AS 2016 2151) mitumfassen sollte, sei ihr das Rückwirkungsverbot entgegenzuhalten.

2.1. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil erwogen, gemäss Art. 14 Abs. 1 RTVG sei die Werbung in Radioprogrammen der SRG verboten, wobei der Bundesrat jedoch Ausnahmen für die Eigenwerbung vorsehen könne. Programmhinweise würden jedoch zum Vornherein weder unter den Begriff der Werbung noch desjenigen der Eigenwerbung fallen. Aufgrund der unklaren Abgrenzung zwischen dem Begriff der Eigenwerbung und Programmhinweisen ohne Werbequalität habe der Bundesrat Art. 11 Abs. 1 lit. a und a Art. 11 Abs. 1 lit. b RTVV erlassen. Die Verordnung unterscheide zwischen Hinweisen allgemeiner Art, welche sich auf das Programm beziehen würden (lit. a), und solchen, die bestimmte Sendungen des gleichen Veranstalters betreffen, aber nicht im gleichen Programm ausgestrahlt würden ( a Art. 11 Abs. 1 lit. b). Im ersten Fall könnten die Hinweise per se keine (Eigen-) Werbung darstellen, im zweiten Fall treffe die Ausnahme vom Werbebegriff nur zu, wenn der Sendungshinweis einen direkten inhaltlichen Zusammenhang mit der Sendung aufweise, in welcher sie ausgestrahlt werde. In Anwendung von Art. 2 lit. k RTVG in Verbindung mit der gesetzes- und verfassungskonformen Bestimmung von Art. 11 Abs. 1 lit. a und a Art. 11 Abs. 1 lit. b RTVV habe der ausgestrahlte Trailer crossmedialen Charakter, wobei ihm jedoch unbestrittenermassen jeglicher Bezug zu den Sendungen gefehlt habe, in welchen er ausgestrahlt worden sei. Dem Trailer komme somit die Qualität von Eigenwerbung zu. Solche Eigenwerbung sei im Lichte von Art. 14 Abs. 1 RTVG nicht zum Vornherein unzulässig, entbinde jedoch nicht vom Grundsatz, dass Werbung vom redaktionellen Teil des Programms deutlich getrennt werden müsse und als solche erkennbar zu sein habe (Art. 9 Abs. 1 RTVG). Zu diesem Zweck sei nach Art. 12 Abs. 1 RTVV ein besonderes akustisches bzw. optisches Erkennungssignal zu verwenden. Aus den in den Akten liegenden Aufzeichnungen des Radiotrailers gehe deutlich hervor, dass keine akustischen Trennungssignale verwendet worden seien, weshalb dessen Rechtswidrigkeit die Nichtbeachtung der nach Art. 9 Abs. 1 RTVG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 RTVV vorgeschriebenen Erkennbarkeit von Eigenwerbung betreffe.

2.2. Die Werbung in Medien wird auf verschiedenen Ebenen reguliert. Die jeweils einschlägige Regelung findet sich deswegen in unterschiedlichen Erlassen, weil das Werberecht einerseits grundlegend im Wettbewerbsrecht, namentlich im Lauterkeitsrecht, geregelt wird, das Rundfunkrecht jedoch andererseits auch spezialgesetzliche Normen über die Werbung enthält (STEPHANIE VOLZ, Trennungsgebot und Internet, Diss. Zürich 2014, S. 61 ff.; zum transnationalen Recht gegen den unlauteren Wettbewerb PETER JUNG, Handkommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2. Aufl. 2016, N. 161 ff., N. 178 ff. zu Einleitung; ausführlich zur sekundärrechtlich ausgestalteten Medienordnung der EU STEFAN OETER/ANNE DIENELT, Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, 3. Aufl. 2016, S. 81 ff.). Auf innerstaatlicher Ebene untersteht die Beschwerdeführerin insbesondere den allgemeinen Bestimmungen des RTVG, welches an die Veranstaltung, die Aufbereitung, die Übertragung und den Empfang von Radio- und Fernsehprogrammen im Sinne von Art. 2 lit. a RTVG anknüpft (Art. 1 Abs. 1 RTVG), ebenso wie dessen speziellen, auf die SRG zugeschnittenen Vorschriften (vgl. ausführlich VOLZ, a.a.O., S. 69 f.).

2.3. Gemäss Art. 2 lit. k RTVG gilt als 

2.4.1. 

2.4.2. 

3.1. Art. 14 RTVG verbietet der Beschwerdeführerin Werbung in den Radioprogrammen, wobei der Bundesrat Ausnahmen für die Eigenwerbung vorsehen kann (vgl. dazu VOLZ, a.a.O., S. 73). Gemäss der diese gesetzliche Vorschrift präzisierenden Verordnungsvorschrift von Art. 22 Abs. 5 RTVV darf die SRG in ihren Radioprogrammen Eigenwerbung ausstrahlen, sofern diese überwiegend der Publikumsbindung dient. Der vorliegend strittige Radiotrailer, welcher über vom Werbebegriff ausgenommene Programmhinweise (Art. 11 Abs. 1 lit. a und a Art. 11 Abs. 1 lit. b RTVV; vgl. dazu oben, E. 2.4.1, sowie WEBER, a.a.O., N. 13 zu Art. 2 RTVG; NICOLAS CAPT, Commentaire de la Loi sur la radio-télévision, 2014, N. 10 zu Art. 14 RTVG; Erläuterungen RTVV, S. 7) hinausging und als eigentliche 

3.2. Art. 9 Abs. 1 Satz 1 RTVG statuiert das Trennungsgebot auf innerstaatlicher Ebene grundsätzlich übereinstimmend mit Art. 13 Abs. 1 EÜGF (WEBER, a.a.O., N. 3 zu Art. 9 RTVG). Gemäss dieser Vorschrift muss Werbung vom redaktionellen Teil des Programms deutlich getrennt und als solche eindeutig erkennbar sein. Der Bundesrat kann diejenigen Formen der Werbung, welche die Trennung oder die Erkennbarkeit gefährden, untersagen oder besonderen Bestimmungen unterwerfen (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 RTVG). Auf das in Art. 10 der Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste; AVMD; ABl L 95, 15. April 2010, S. 1-24) verankerte Trennungsgebot wird vorliegend deswegen nicht weiter eingegangen, weil sich sein sachlicher Anwendungsbereich nicht auf Radioprogramme erstreckt (siehe Vorschlag vom 21. April 2009 der Kommission der Europäischen Gemeinschaften für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovi-sueller Mediendienste [Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste], S. 11; KOM[2009] 185 endgültig), und sich der Verordnungsgeber anlässlich des Erlasses von Art. 11 Abs. 1 lit. a RTVV und a Art. 11 Abs. 1 lit. b RTVV nicht darauf, sondern auf die vormalige Richtlinie 89/552/EWG des Rates vom 3. Oktober 1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (ABl. L 298 vom 17. Oktober 1989 S. 23-30, aufgehoben durch die AVMD) bezog (Erläuterungen RTVV, S. 7; zur Möglichkeit, europäisches Sekundärrecht im Rahmen des autonomen Nachvollzugs bei der Auslegung innerstaatlicher Vorschriften zu berücksichtigen vgl. HANSJÖRG SEILER, Einfluss des europäischen Rechts und der europäischen Rechtsprechung auf die schweizerische Rechtspflege, ZBJV 150/2014 S. 304 ff.).

3.3. Eigenwerbung wie der vorliegend strittige Werbetrailer, die als solche nach schweizerischem Recht definitionsgemäss vom Werbebegriff erfasst wird (vgl. Art. 2 lit. k RTVG; oben, E. 2.3 und 3.1), unterliegt den Vorschriften über die Werbetrennung, die Einfügung und die Dauer der Werbung; sie wird an die Werbezeit angerechnet (Erläuterungen RTVV, S. 20). Grundsätzlich gilt der Trennungsgrundsatz als zentrales Prinzip im Rundfunkrecht (Art. 9 Abs. 1 RTVG; vgl. dazu WEBER, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 9 RTVG; CAPT, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 9 RTVG) auch für die Eigenwerbung. Die Werbung muss vom redaktionellen Programmteil durch ein besonderes akustisches beziehungsweise optisches Erkennungssignal getrennt sein (Art. 12 Abs. 1 RTVV). In sich geschlossene Werbesendungen am Radio, die nicht eindeutig als solche erkennbar sind, dürfen nicht länger als 60 Sekunden dauern (Art. 12 Abs. 3 RTVV). Nach den unbestrittenen und für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wurden keine akustischen Erkennungssignale zur Abtrennung des Radiotrailers verwendet. Bei dieser Sachlage ist die Folgerung der Vorinstanz zutreffend, der ausgestrahlte Radiotrailer sei wegen Nichtbeachtung der Erkennbarkeit von Eigenwerbung nach Art. 9 Abs. 1 RTVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 RTVV rechtswidrig. Dass die Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 3 RTVV erfüllt wären, wird von keiner Seite geltend gemacht, so dass die Frage nicht geprüft zu werden braucht, ob diese Bestimmung überhaupt gesetzmässig ist. Damit erweist sich das Urteil der Vorinstanz als rechtmässig und ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen werden nicht gesprochen (Art. 68 BGG).

1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht und dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 25. November 2019

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Seiler

Die Gerichtsschreiberin: Mayhall