Besetzung

Bundesrichter Herrmann, Präsident,

Bundesrichter Marazzi, von Werdt,

Gerichtsschreiberin Gutzwiller.

1. A.A.________,

2. B.A.________,

3. D.________,

4. E.________,

5. F.________,

6. G.________,

7. H.________,

8. I.I.________,

9. J.I.________,

alle vertreten durch Rechtsanwalt Reto Joos,

Beschwerdeführer,

gegen

1. K.K.________,

2. L.K.________,

beide vertreten durch Rechtsanwalt Artan Sadiku,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Grunddienstbarkeit (Rückbau Mauer und Böschung),

Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Luzern, 1. Abteilung, vom 18. Dezember 2018

(1B 18 22).

A.a. Die Parteien sind zu je 1/7 Miteigentümer am Grundstück O.________ Gbbl. Nr. sss am P.________ in Q.________. Das Grundstück ist mit sieben Doppel-Garagen überbaut. Oberhalb der Garagenboxen befinden sich in steilem Gelände Einfamilien- resp. Doppeleinfamilienhäuser. Die Miteigentümer der Garagenboxen sind die jeweiligen Eigentümer der Grundstücke O.________ Gbbl. Nr. ttt, uuu, vvv, www, xxx, yyy und zzz. Zugunsten der Grundstücke Nrn. uuu, vvv und www bzw. zulasten des Grundstücks Nr. sss ist eine Grunddienstbarkeit "Benützungsrecht an Garagedach" eingetragen. Der Text der Dienstbarkeit lautet: "Benützungsrecht (Recht, das Garagendach für Garten und Anlagen zu benützen) ". Gemäss der Nutzungs- und Verwaltungsordnung vom 22. Oktober 1982 der Miteigentümergemeinschaft des Grundstücks Nr. sss ist die südwestlich des Grundstücks uuu liegende Doppel-Garagenbox dem Grundstück Nr. zzz zugeteilt. Auf dem Dach der sieben Doppel-Garagenboxen erstreckt sich über deren gesamte Länge eine Stützmauer.

A.b. Auf Gesuch der Miteigentümer L.________ (damals noch Eigentümer des Grundstücks Nr. zzz), D.________ (Eigentümerin des Grundstücks Nr. ttt), E.________ (Eigentümerin des Grundstücks Nr. vvv), F.________ und G.________ (Miteigentümer des Grundstücks Nr. www), H.________ (Eigentümer des Grundstücks Nr. xxx) sowie I.I.________ und J.I.________ (Miteigentümer des Grundstücks Nr. yyy) vom 4. Oktober 2013 verpflichtete der Einzelrichter des Bezirksgerichts O.________ mit Entscheid vom 28. November 2013 K.K.________ und L.K.________ (Miteigentümer des Grundstücks Nr. uuu) provisorisch, die Stützmauer, die sich auf der dem Grundstück Nr. zzz zugeteilten Garagenbox befindet, bis auf eine Höhe von 2.2 m zurückzubauen und die sich dahinter befindliche Erdaufschüttung auf eine mittlere Höhe von 4 m zu entfernen. Der Einzelrichter setzte den Gesuchstellern eine Frist bis 28. Februar 2014 zur Klageeinreichung.

A.c. Innert erstreckter Frist klagten C.A.________ (der zwischenzeitlich das Grundstück Nr. zzz von L.________ erworben hatte), D.________, E.________, F.________, G.________, H.________, I.I.________ und J.I.________ (fortan: Kläger) am 31. März 2014 gegen K.K.________ und L.K.________ (fortan: Beklagte) und beantragten, die Stützmauer, die sich auf der dem Grundstück Nr. zzz zugeteilten Garagenbox befindet, bis auf eine Höhe von 1.4 m fachmännisch zurückzubauen und die sich hinter der abzubauenden Stützmauer befindliche Erdaufschüttung entsprechend dem Abbau der Stützmauer zu entfernen, sodass die Aufschüttung gemessen im Mittel eine Höhe von 3.5 m nicht übersteigt. Mit Urteil vom 6. April 2018 verpflichtete das Bezirksgericht O.________ die Beklagten, innert vier Monaten nach Rechtskraft des Urteils die Stützmauer, die sich auf der dem Grundstück Nr. zzz zugeteilten Garagenbox befindet, bis auf eine Höhe von 2.2 m fachmännisch zurückzubauen und die sich hinter der abzubauenden Stützmauer befindliche Erdaufschüttung zu entfernen, sodass die Aufschüttung gemessen im Mittel eine Höhe von 4 m nicht übersteigt. Es auferlegte den Beklagten die Gerichtskosten und schlug die Parteikosten wett.

Gegen dieses Urteil erhoben die Beklagten Berufung und beantragten sinngemäss, die Klage sei abzuweisen, eventuell an das Bezirksgericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Mit Urteil vom 18. Dezember 2018 (zugestellt am 7. Januar 2019) verpflichtete das Kantonsgericht Luzern die Beklagten, innert vier Monaten seit Rechtskraft des Entscheids die Stützmauer, die sich auf der dem Grundstück Nr. zzz zugeteilten Garagenbox befindet, bis auf eine Höhe von 2.2 m fachmännisch zurückzubauen. Hingegen trat es auf das Begehren um Entfernung der hinter der Stützmauer befindlichen Erdaufschüttung mangels Rechtsschutzinteresses nicht ein. Die Gerichtskosten des oberinstanzlichen Verfahrens auferlegte es den Klägern und Beklagten je zur Hälfte und schlug die Parteikosten wett; demgegenüber auferlegte das Kantonsgericht die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens neu zu 3/4 den Klägern und zu 1/4 den Beklagten.

C.a. Die Kläger gelangen mit Eingabe vom 6. Februar 2019 an das Bundesgericht. Sie beantragen, den Entscheid des Kantonsgerichts hinsichtlich der Verteilung der bezirksgerichtlichen Gerichtskosten aufzuheben und diese gemäss Urteil des Bezirksgerichts vom 6. April 2018 zu verlegen.

Ebenso wenden sich die Beklagten an das Bundesgericht und beantragen die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts vom 18. Dezember 2019 (Verfahren 5A_123/2019).

C.b. Am 20. Februar 2019 teilte der Anwalt der Kläger dem Bundesgericht mit, der C.A.________ sei am 12. Februar 2019 verstorben und dessen Nachkommen A.A.________ und B.A.________ würden in das Verfahren eintreten.

C.c. Das Kantonsgericht und die Beklagten liessen sich am 2. September 2019 bzw. am 17. Oktober 2019 vernehmen; Letztere beantragen die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die Kläger haben am 13. November 2019 von ihrem freiwilligen Replikrecht Gebrauch gemacht.

1.1. Angefochten ist der Kostenpunkt eines Endentscheids (Art. 90 BGG) eines oberen kantonalen Gerichts, das im Rechtsmittelverfahren (Art. 75 BGG) die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens neu verlegt hat. Diesbezüglich folgt der Rechtsweg an das Bundesgericht demjenigen der Hauptsache. Diese betrifft eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG) in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, deren Streitwert Fr. 50'000.-- beträgt und damit die gesetzlich geforderte Höhe erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Die Kläger sind zur rechtzeitig (Art. 100 Abs. 1 BGG) eingereichten Beschwerde legitimiert (Art. 76 Abs. 1 BGG).

1.2. Die Rechtsnachfolge auf Grund von Gesamtnachfolge sowie kraft besonderer gesetzlicher Bestimmungen gilt nicht als Parteiwechsel, der nur mit Zustimmung der Gegenpartei zulässig wäre (Art. 71 BGG i.V.m. Art. 17 Abs. 3 BZP). Mit dem Hinschied des Beschwerdeführers C.A.________ während des Verfahrens vor Bundesgericht (lit. C.b oben) ist hinsichtlich seiner Nachkommen eine Gesamtnachfolge eingetreten, so dass das Verfahren mit diesen fortgesetzt wird.

Die Kläger werfen dem Kantonsgericht vor, seinen Entscheid betreffend Neuverteilung der erstinstanzlichen Kosten "in keiner Weise" begründet und damit Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie § 10 Abs. 2 der Verfassung vom 17. Juni 2007 des Kantons Luzern (KV LU; SRL 1) verletzt zu haben. Die Gründe, mit welchen die Kläger ihren Vorwurf untermauern (die Feststellung, die Kläger hätten im erstinstanzlichen Verfahren anerkannt, dass die Beklagten den Hang auf unter 4 m abgetragen hätten, weshalb unnötige Gutachterkosten entstanden seien, sei keine eigentliche Begründung; es liege keine Begründung vor, weshalb die Anerkennung einen Zusammenhang mit höheren Gutachterkosten haben solle; die Beklagten hätten vielmehr geltend gemacht, im Hang bestehe eine Wasserproblematik, womit die Gutachter ihrerseits weitere Aufwendungen gehabt hätten), laufen indes auf Sachverhalts- bzw. Rechtsrügen hinaus. Eine Verletzung der Begründungspflicht liegt nicht vor.

3.1. Im Kostenpunkt erwog das Kantonsgericht, das Bezirksgericht habe den Parteien die Kosten des Hauptverfahrens inklusive des Massnahmeverfahrens je hälftig auferlegt und die Parteikosten wettgeschlagen. Dieses Urteil werde oberinstanzlich in einem wichtigen Punkt korrigiert. Die Korrektur beziehe sich auf den Aspekt der Erdauffüllung. Die Kläger hätten nämlich anerkannt, dass die Beklagten die hinter der Stützmauer aufgeschüttete Erde gemäss Entscheid über die vorsorgliche Massnahme reduziert hätten. Für das diesbezügliche Begehren fehle den Klägern das erforderliche Rechtsschutzinteresse, zumal keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die Beklagten nach Abschluss des Verfahrens die Aufschüttung über das im vorsorglichen Massnahmeverfahren erlaubte Mass erhöhen würden. Mangels Rechtsschutzinteresses könne auf die diesbezüglichen Anträge der Kläger nicht eingetreten werden. Allerdings sei festzustellen, so das Kantonsgericht weiter, dass die Erdaufschüttung im Zeitpunkt der Anordnung der vorsorglichen Massnahme und der Einreichung der Klage noch nicht den Vorgaben gemäss dem Urteil des Bezirksgerichts entsprochen habe. Damit gelange Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO zur Anwendung, was sich zulasten der Beklagten auswirke. Zulasten der Kläger wirke sich demgegenüber aus, dass sie vor Kantonsgericht anerkannt hätten, dass die Ziff. 2 des Urteils des Bezirksgerichts (betreffend Erdaufschüttung) bereits vollzogen sei. Damit hätten sie erstinstanzlich, namentlich mit Bezug auf die Gutachterkosten, unnötige Prozesskosten verursacht, die zu ihren Lasten gingen (Art. 108 ZPO). Insgesamt scheine es daher angemessen, den Klägern 3/4 und den Beklagten 1/4 der Gerichtskosten aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen.

3.2. Die Kläger beanstanden zwei tatsächliche Feststellungen: Zunächst wenden sie sich gegen die Feststellung des Kantonsgerichts, wonach das Bezirksgericht den Parteien die Kosten des Hauptverfahrens inklusive des Massnahmeverfahrens je hälftig auferlegt habe; richtig sei vielmehr, dass es die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens allein den Beklagten auferlegt hatte. Sodann bestreiten die Kläger, sie hätten unnötige Prozesskosten verursacht, namentlich mit Bezug auf die Gutachterkosten.

3.3. In seiner Vernehmlassung vom 2. September 2019 räumt das Kantonsgericht ein, den Sachverhalt mit Bezug auf den erstinstanzlichen Kostenentscheid unrichtig festgestellt zu haben. Sodann sei es falsch gewesen, im vorliegenden Sachzusammenhang Art. 108 ZPO (wonach unnötige Prozesskosten zu bezahlen hat, wer sie verursacht hat) anzuwenden. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass die den oberinstanzlichen Kostenentscheid tragende Begründung offensichtlich unhaltbar ist und die Beschwerde grundsätzlich gutzuheissen und die Sache zu neuem Entscheid an das Kantonsgericht zurückzuweisen wäre.

In seiner Vernehmlassung liefert das Kantonsgericht eine Begründung nach und erklärt, weshalb die erstinstanzliche Kostenverlegung jedenfalls im Ergebnis angemessen sei. Sollte sich diese mit Bundesrecht vereinbaren lassen, käme eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an das Kantonsgericht zu neuem Entscheid einem prozessualen Leerlauf gleich. Aus prozessökonomischen Gründen drängt es sich auf, die neue Begründung des Kantonsgerichts zu prüfen.

4.1. Dieses trägt was folgt vor: Die Prozesskosten vor Bezirksgericht hätten rund Fr. 78'500.-- (Gerichtskosten Fr. 44'500.--; Parteikosten von je rund Fr. 17'000.--) betragen. Mit ihrem Begehren um Rückbau der Mauer hätten die Kläger bloss teilweise obsiegt, zumal sie einen solchen auf 1.4 m verlangt hätten, dieser aber lediglich auf 2.2 m angeordnet worden sei. Mit Bezug auf die Reduktion der Erdaufschüttung seien die Beklagten vollständig unterlegen, denn darauf habe nicht eingetreten werden können und Nichteintreten bedeute Unterliegen (Art. 106 Abs. 1 zweiter Satz ZPO). Allein gestützt auf den Ausgang des Verfahrens vor Kantonsgericht hätten den Klägern gestützt auf Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO rund 70 % der Prozesskosten auferlegt werden müssen. Somit wären den Klägern grundsätzlich Fr. 55'000.-- aufzuerlegen gewesen. Mit der Auferlegung von 3/4 der Gerichtskosten und Wettschlagung der Parteikosten hätten die Kläger insgesamt Fr. 50'375.-- (Fr. 33'375.-- Gerichtskosten und Fr. 17'000.-- eigene Parteikosten) zu tragen.

4.2. Dagegen wenden die Kläger ein, das fehlbare Verhalten der Beklagten hätte sie veranlasst, vorsorgliche Massnahmen zu ergreifen. Die Beklagten hätten stets geltend gemacht, dass die angeordneten vorsorglichen Massnahmen rechtswidrig seien und sie letztlich die Mauer und die Aufschüttung wieder erhöhen möchten. Die eingelegten Rechtsmittel hätten einzig dazu gedient, um in einer späteren Phase die Erhöhung der Stützmauer und die Erhöhung der Aufschüttung wieder zu realisieren. Wenn das Kantonsgericht festhalte, das Bezirksgericht habe mangels Rechtsschutzinteresses auf den Punkt Hangabtragung nicht mehr eintreten dürfen, möge dies rechtlich korrekt sein. Das Kantonsgericht blende aber aus, dass das Rechtsschutzinteresse nur deshalb verloren gegangen sei, weil die Beklagten nach Beschreitung des Rechtsweges durch die Kläger endlich ihren Pflichten nachgekommen seien. Gesamtheitlich betrachtet hätten die Kläger nämlich verlangt, dass die Beklagten die Stützmauer zurückbauen und den Hang abtragen. Diese Anträge seien mehrheitlich gutgeheissen worden. Es sei jedoch rechtswidrig, wenn das Kantonsgericht die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mehrheitlich den Klägern auferlege, zumal diese in diesem Verfahrensabschnitt mehrheitlich obsiegt hätten. Bezüglich der Stützmauer sei der Antrag der Kläger mehrheitlich gutgeheissen worden und bezüglich der Aufschüttung hätten die Beklagten den Antrag der Kläger durch ihr Handeln mehrheitlich anerkannt. Im Prosekutionsverfahren sei es nur noch darum gegangen, die im vorsorglichen Verfahren verfügten Massnahmen zu bestätigen. Hätte das Bezirksgericht die Hangabtragung nicht nochmals bestätigt, hätten die Beklagten den Hang wieder aufschütten können. Eine willkürfreie Anwendung der Art. 106 und Art. 107 ZPO erfordere, die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mehrheitlich den Beklagten aufzuerlegen. Die vom Kantonsgericht vorgenommene Änderung der Kostenverteilung widerspreche den Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 f. ZPO. Diesbezüglich verfüge das Kantonsgericht über kein Ermessen. Es sei auch nicht ersichtlich, wie das Kantonsgericht dazu komme, dass die Kläger 70 % der Prozesskosten zu tragen hätten, denn selbst wenn es die Berufung aus prozessualer Sicht gutgeheissen habe, sei der erstinstanzliche Entscheid materiell mehrheitlich geschützt worden. Es gehe deshalb nicht an, den Klägern 3/4 der Gerichtskosten aufzuerlegen, denn sie hätten bezüglich der Stützmauer mehrheitlich obsiegt und bezüglich der Hangabtragung hätten die Beklagten den Anspruch mehrheitlich anerkannt. Das Kantonsgericht werfe den Klägern zu Unrecht vor, am Antrag auf Abbau der Erdaufschüttung festgehalten zu haben, denn die Beklagten hätten stets darauf hingewiesen, dass die Anordnung der Abtragung unrechtmässig sei, und sinngemäss geltend gemacht, die ursprüngliche Höhe wiederherstellen zu wollen. Es wäre widersprüchlich gewesen, wenn die Kläger bei dieser Ausgangslage nicht mehr an ihrem Begehren festgehalten hätten. Dass das Kantonsgericht den Klägern diesbezüglich einen Vorwurf mache, sei nicht nachvollziehbar, willkürlich und rechtswidrig. Zusammengefasst habe das Kantonsgericht in unrechtmässiger und willkürlicher Weise in die Kostenverteilung des Bezirksgerichts eingegriffen.

4.3. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt; bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei, bei Anerkennung der Klage die beklagte Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Massstab der Verteilung bildet auch in diesem Fall grundsätzlich der Umfang des Obsiegens und Unterliegens. Inwieweit eine Partei obsiegt hat oder unterlegen ist, kann jedenfalls dann nicht rechnerisch genau bestimmt werden, wenn einzelne Begehren keinen oder keinen eindeutig bestimmbaren Streitwert aufweisen. In einem gewissen Umfang obliegt es daher dem Gericht, das Mass des Obsiegens oder Unterliegens ermessensweise zu bestimmen (Urteile 5A_705/2018 vom 16. Januar 2019 E. 4.3; 4D_69/2016 vom 28. November 2016 E. 5.3.2; 4A_44/2016 vom 25. Mai 2016 E. 3.1). Ermessensentscheide dieser Art überprüft das Bundesgericht im Beschwerdeverfahren zwar grundsätzlich frei. Es übt aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (vgl. BGE 142 III 617 E. 3.2.5; 141 III 97 E. 11.2; je mit Hinweisen).

4.4. Das Kantonsgericht hat die Klage mit Bezug auf den Rückbau der Stützmauer gutgeheissen. Allerdings hat es den Rückbau nicht auf die beantragten 1.4 m, sondern auf 2.2 m angeordnet. Insofern das Kantonsgericht daraus ableitet, die Kläger hätten in diesem Punkt nur teilweise obsiegt, kann ihm keine Ermessensüberschreitung vorgehalten werden.

Sodann ist das Kantonsgericht mangels Rechtsschutzinteresses auf das Begehren um Entfernung der Erdaufschüttung nicht eingetreten. Selbst wenn man sich mit Fug fragen kann, ob das Rechtsschutzinteresse der Kläger angesichts der von den Beklagten in den beiden kantonalen Verfahren gestellten Begehren und ihrem vor allen Instanzen vertretenen Standpunkt, wonach der geltend gemachte Anspruch unbegründet sei, tatsächlich mit dem Vollzug der vorsorglichen Massnahme weggefallen war, und selbst wenn bei Wegfallen des Rechtsschutzinteresses nach Rechtshängigkeit vielmehr Gegenstandslosigkeit eingetreten wäre (vgl. Urteile 4A_249/2018 vom 12. Juli 2018 E. 2.2; 4A_226/2016 vom 20. Oktober 2016 E. 5 mit Hinweis), haben die Kläger diesen Aspekt des kantonsgerichtlichen Entscheids nicht angefochten. Darauf sind sie zu behaften. Folglich durfte das Kantonsgericht in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO in diesem Punkt von einem (vollständigen) Unterliegen der Kläger ausgehen, ohne sein Ermessen zu überschreiten.

Im Ergebnis ordnet das Kantonsgericht dem Begehren um Rückbau der Stützmauer und jenem um Entfernung der Erdaufschüttung je die Hälfte der Prozesskosten zu. Eine Ermessensüberschreitung ist nicht ersichtlich. Sodann auferlegt das Kantonsgericht den Klägern die auf den Rückbau der Stützmauer entfallenden Kosten wegen teilweisen Obsiegens zur Hälfte und die auf die Entfernung der Erdaufschüttung entfallenden Kosten wegen Nichteintretens zur Gänze. Auch in diesem Schritt ist keine Ermessensüberschreitung erkennbar. Indem das Kantonsgericht gestützt darauf 3/4 der Gerichtskosten den Klägern auferlegt und die Parteikosten wettgeschlagen hat, kann ihm ebenfalls keine Ermessensüberschreitung vorgeworfen werden.

Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen erweist sich der angefochtene Entscheid im Ergebnis als bundesrechtskonform. Weil sich aber die Begründung des Kantonsgerichts im angefochtenen Entscheid als unhaltbar erwies (E. 3.3), hatten die Kläger grundsätzlich Anlass zur Beschwerde. Damit können ihnen trotz Unterliegens im Ergebnis keine Gerichtskosten auferlegt werden. Diese waren vielmehr hauptsächlich vom Kantonsgericht zu vertreten. Allerdings werden den Kantonen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt (Art. 66 Abs. 4 BGG), weshalb auf die Erhebung von solchen zu verzichten ist. Hingegen hat der Kanton Luzern die Kläger und die Beklagten zu entschädigen (Art. 68 Abs. 4 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3. Der Kanton Luzern hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- und die Beschwerdegegner mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. Dezember 2019

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Herrmann

Die Gerichtsschreiberin: Gutzwiller