Besetzung

Bundesrichter Denys, Präsident,

Bundesrichter Muschietti,

Bundesrichterin van de Graaf,

Gerichtsschreiber Weber.

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Yann Moor,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Widerruf, Strafzumessung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts

des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 7. Juni 2019 (SB180412-O/U/mc).

A. Das Bezirksgericht Andelfingen sprach A.________ am 6. Juni 2018 der qualifizierten groben Verletzung der Verkehrsregeln schuldig und widerrief die mit Urteil des Amtsgerichtspräsidenten Thal-Gäu vom 1. Juli 2015 und mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 14. März 2016 gewährten bedingten Vollzüge für eine Freiheitsstrafe von 12 Monaten bzw. eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 90.--. Das Bezirksgericht bestrafte A.________ unter Einbezug der widerrufenen bedingten Freiheitsstrafe mit einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten als Gesamtstrafe, davon 12 Monate mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von drei Jahren. U.a. der Schuldspruch wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln dieses Urteils erwuchs in Rechtskraft.

Auf Berufung von A.________ und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat hin widerrief am 7. Juni 2019 auch das Obergericht des Kantons Zürich die beiden gewährten bedingten Strafvollzüge. Es bestrafte A.________ hingegen mit 26 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, davon 16 Monate mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von fünf Jahren.

B. A.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. Er sei mit einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten zu bestrafen. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei unter Ansetzung einer fünfjährigen Probezeit aufzuschieben. Auf den Widerruf der mit Urteil des Amtsgerichtspräsidenten Thal-Gäu vom 1. Juli 2015 ausgesprochenen bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 12 Monaten sei zu verzichten und die Probezeit um ein Jahr zu verlängern. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 14. März 2016 ausgesprochene bedingte Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 90.-- sei zu widerrufen.

Eventualiter seien die mit Urteil des Amtsgerichtspräsidenten Thal-Gäu bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe und die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland bedingt ausgesprochene Geldstrafe zu widerrufen. Er sei unter Einbezug der widerrufenen Freiheitsstrafe mit 18 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe zu bestrafen. Für diese sei im Umfang von 12 Monaten der bedingte Vollzug unter Ansetzung einer fünfjährigen Probezeit zu gewähren und im Übrigen sei sie zu vollziehen. Die Geldstrafe sei zu vollziehen. Subeventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.

1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Bundesrecht. Er wendet sich zunächst gegen den Widerruf der bedingten Freiheitsstrafe gemäss Urteil des Amtsgerichtspräsidenten Thal-Gäu vom 1. Juli 2015 und bringt im Wesentlichen vor, infolge der Verkehrstherapie sowie gestützt auf die verkehrspsychologische Begutachtung rechtfertige sich eine positive Legalprognose. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz von der Einschätzung der Fachpsychologin abweiche und längerfristig von einer nicht unerheblichen Rückfallgefahr ausgehe. Es drohe ihm ein Restvollzug des Führerausweisentzugs, er habe auf das Führen eines Motorrads verzichtet und sei bereit, die Therapie fortzusetzen.

Durch einen Verzicht des Widerrufs müsse keine Gesamtstrafe gebildet werden. Mit der Freiheitsstrafe in Höhe von 18 Monaten für die Tat vom 4. August 2016 sei er einverstanden. Es erscheine aber die Gewährung des bedingten Strafvollzugs gerechtfertigt. Sich aufdrängenden Zweifeln könne mit Ansetzung einer Probezeit von fünf Jahren entgegnet werden. Diese biete überdies Gewähr, dass er sich nach Wiedererhalt des Führerausweises zu bewähren habe.

1.2. Am 1. Juli 2015 wurde der Beschwerdeführer wegen qualifiziert grober Verletzung der Verkehrsregeln mit 12 Monaten Freiheitsstrafe, bedingt vollziehbar bei zwei Jahren Probezeit, und Fr. 1'000.-- Busse bestraft, nachdem er am 4. Juli 2014 mit seinem Motorrad die innerorts zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 58 km/h überschritten hatte. Am 4. Juli 2016 erhielt er den Führerschein zurück.

Am 14. März 2016 wurde der Beschwerdeführer wegen Vergehens gegen das Waffengesetz mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 90.--, bedingt vollziehbar bei zwei Jahren Probezeit, und Fr. 400.-- Busse bestraft, nachdem er am 5. Juni 2015 über das Internet in Deutschland vier Wurfmesser bestellt hatte, ohne die zur Einfuhr solcher Messer erforderliche Bewilligung zu besitzen.

Am 4. August 2016 und somit während noch laufenden Probezeiten für obgenannte Strafen, beging der Beschwerdeführer die durch die Vorinstanz sanktionierte Tat. Er liess sich anlässlich einer Fahrt mit seinem Motorrad wiederum durch besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, dieses Mal ausserorts um 92 km/h, eine qualifiziert grobe Verletzung der Verkehrsregeln zu Schulden kommen.

Die Vorinstanz erwägt, weder die früheren Verurteilungen noch die Warnwirkung von zwei Jahren Führerausweisentzug hätten den Beschwerdeführer davon abgehalten, erneut ein gravierendes Strassenverkehrsdelikt zu begehen. Dies obwohl ihm wegen der einschlägigen Vorstrafe der Vollzug einer Freiheitsstrafe gedroht habe. Im früheren Verfahren sei er verkehrspsychologisch begutachtet worden. Dabei sei ihm wegen seines unzureichenden Problembewusstseins, verkehrsbezogener Wissensdefizite und Einsichtsmängeln die charakterliche Eignung zum Führen von Motorfahrzeugen abgesprochen worden. In der später erfolgten verkehrspsychologischen Abklärung der charakterlichen Fahreignung vom 18. Dezember 2018 sei die Fachpsychologin zwar zum Schluss gekommen, die charakterliche Fahreignung sei aus verkehrspsychologischer Sicht positiv zu beurteilen und die Wiedererteilung des Führerausweises nach Ablauf der Sperrfirst zu befürworten. Aufgrund der Verurteilung wegen eines Raserdelikts könne erwartet werden, dass nach Eintritt deren Rechtskraft der Beschwerdeführer den Führerausweis wieder zurückgeben und nicht so schnell zurückerhalten werde. Längerfristig müsse bei ihm gleichwohl von einer nicht unerheblichen Rückfallgefahr ausgegangen werden. Dass er neuerdings e inräume, er müsse "die Finger von der Maschine lassen" und sich einer Therapie unterziehe, sei durchaus positiv zu werten, vermöge aber für sich allein die Legalprognose noch nicht entscheidend zu verbessern. Der von der ersten Instanz bezüglich der beiden Vorstrafen angeordnete Widerruf sei deshalb zu bestätigen (angefochtenes Urteil, E. III.d. S. 7 f.). Der erstinstanzliche Entscheid, lediglich einen Teil der Freiheitsstrafe zum Vollzug zu bringen, müsse als sehr milde bezeichnet werden. Gefolgt werden könne der ersten Instanz allerdings in ihrer Einschätzung, dass der unbedingte Vollzug der ganzen Gesamtstrafe dem zu sanktionierenden Verschulden nicht angemessen sei. Der vollziehbare Teil der Strafe sei aber nicht auf das gesetzliche Minimum von sechs Monaten, sondern auf zehn Monate zu bemessen, und die Probezeit sei auf die Höchstdauer von fünf Jahren festzusetzen (angefochtenes Urteil, E. V.c S. 13).

1.3.1. Nach Art. 90 Abs. 3 SVG wird mit Freiheitsstrafe von einem bis zu vier Jahren bestraft, wer durch vorsätzliche Verletzung elementarer Verkehrsregeln das hohe Risiko eines Unfalls mit Schwerverletzten oder Todesopfern eingeht, namentlich durch besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, waghalsiges Überholen oder Teilnahme an einem nicht bewilligten Rennen mit Motorfahrzeugen. Absatz 3 ist in jedem Fall erfüllt, wenn die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um mindestens 60 km/h überschritten wird (Art. 90 Abs. 4 lit. c SVG).

1.3.2. Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe. Sind die widerrufene und die neue Strafe gleicher Art, so bildet es in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe (Art. 46 Abs. 1 StGB). Ist nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf einen Widerruf. Es kann den Verurteilten verwarnen oder die Probezeit um höchstens die Hälfte der im Urteil festgesetzten Dauer verlängern (Art. 46 Abs. 2 Sätze 1 und 2 StGB).

Eine bedingte Strafe oder der bedingte Teil einer Strafe ist nur zu widerrufen, wenn von einer negativen Einschätzung der Bewährungsaussichten auszugehen ist, d.h. aufgrund der erneuten Straffälligkeit eine eigentliche Schlechtprognose besteht (BGE 134 IV 140 E. 4.3 ff.).

Dem Sachgericht steht bei der Beurteilung der Legalprognose ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift darin nur ein, wenn das Ermessen in nicht vertretbarer Weise ausgeübt wurde (BGE 145 IV 137 E. 2.2; 134 IV 140 E. 4.2).

1.4. Wie die Vorinstanz richtig erkennt, beging der Beschwerdeführer nur wenige Wochen nachdem er seinen Führerausweis nach einem zweijährigen Entzug wieder erhalten hatte, und überdies während der laufenden Probezeit auch bezüglich der Strafe wegen der früheren Verletzung der Verkehrsregeln, am 4. August 2016 erneut eine solche (vgl. E. 1.2 hiervor). Die Vorinstanz kommt angesichts dieser wiederholten, einschlägigen sowie zeitnahen Tatbegehung und ihrem Ermessensspielraum trotz knapper Begründung noch nachvollziehbar zur Auffassung, dass beim Beschwerdeführer längerfristig von einer nicht unerheblichen Rückfallgefahr auszugehen sei. Im Rahmen der von ihr vorgenommenen Gesamtwürdigung berücksichtigt sie auch die vom Beschwerdeführer eingereichte jüngste verkehrspsychologische Abklärung der charakterlichen Fahreignung durch die Fachpsychologin Dr. B.________. Laut dieser ergaben sich beim Beschwerdeführer zwar aktuell - die Abklärung datiert vom 18. Dezember 2018 - weder auf der Persönlichkeits- noch auf der Einstellungsebene Risikofaktoren für erneute Auffälligkeiten im Strassenverkehr, die nicht als kompensierbar erachtet werden könnten (vgl. kant. Akten, act. 51/2, S. 10). Kompensierbare Risikofaktoren bedeuten indessen keine Risikofreiheit hinsichtlich erneuter Delinquenz. Ausserdem stellt die Fachpsychologin eine "eher hohe" bzw. "gewisse" Auslebenstendenz als prognostisch kritischen Punkt fest (vgl. kant. Akten, act. 51/2, S. 9 und 10). Die Vorinstanz gewichtet in ihrer Prognosestellung die erneute einschlägige Tatbegehung in längerfristiger Hinsicht offensichtlich als erheblich ungünstiges und überwiegendes Element, was in Anbetracht der vorliegenden Umstände noch vertretbar ist. Sie attestiert dem Beschwerdeführer sodann gewisse Zeichen von Einsicht und zieht ebenso seine Bekundung, er werde künftig kein Motorrad mehr lenken und sich weiter therapieren lassen, ausdrücklich in Erwägung. Auch diese prognoserelevanten Tatsachen stehen der vorinstanzlichen Schlechtprognose im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht geradezu offensichtlich entgegen. Überdies ordnet die Vorinstanz nach Asperation gestützt auf Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB i.V.m. Art. 49 Abs. 2 StGB, welche dem Beschwerdeführer zugute kommt, den bloss teilbedingten Vollzug der von ihr ausgesprochenen Gesamtfreiheitsstrafe an. Daraus resultiert, dass sie den für eine günstige Prognose sprechenden Umständen tatsächlich Rechnung trägt.

Der vom Beschwerdeführer gerügte Widerruf der mit Urteil des Amtsgerichtspräsidenten Thal-Gäu vom 1. Juli 2015 gewährten bedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten verletzt demnach kein Bundesrecht. Bei diesem Ergebnis erweisen sich die Vorbringen des Beschwerdeführers betreffend den Vollzug einer ausschliesslich für die Tat vom 4. August 2016 zu bildenden Strafe als hypothetisch und eine entsprechende Beurteilung erübrigt sich.

2.1. Der Beschwerdeführer wendet sich sodann gegen die vorinstanzliche Strafzumessung. Werde die vom Amtsgerichtspräsidenten Thal-Gäu ausgesprochene Freiheitsstrafe von 12 Monaten widerrufen, sei eine Gesamtstrafe zu bilden. Für seine jüngste Tat vom 4. August 2016 sei eine Einsatzfreiheitsstrafe von 15 Monaten angemessen. Es rechtfertige sich, sich am unteren Strafrahmen zu orientieren, da er die Schwelle für ein Raserdelikt um nur 12 km/h überschritten habe. Er habe bloss für kürzeste Zeit auf 162 km/h beschleunigt, die Tat bereut, sich verschätzt und sei sich wohl aufgrund der seltenen Mitfahrt eines Sozius nicht im Klaren gewesen, wie sich das Motorrad beim Überholen eines anderen Fahrzeugs konkret verhalte. Unter Anwendung des Asperationsprinzips sei eine Gesamtfreiheitsstrafe von 18 Monaten auszusprechen. Davon seien sechs Monate zu vollziehen, während die restlichen zwölf Monate unter fünfjähriger Probezeit aufzuschieben seien.

2.2. Die Vorinstanz erwägt zur Strafzumessung zusammengefasst, beim Vorfall vom 4. August 2016 habe der Beschwerdeführer einen Personenwagen überholt, obwohl dessen Lenker die zulässige Höchstgeschwindigkeit nahezu ausgeschöpft habe. Der Beschwerdeführer habe als Grund angegeben, der Fahrzeuglenker vor ihm habe "herumgeeiert" und er habe aufgrund dessen unsicherer Fahrweise ein Unbehagen verspürt. Bei Sichtung des Videos sei jedoch keine solche behauptete Fahrweise zu sehen. Statt mehr Abstand zum vorausfahrenden Personenwagen zu schaffen habe der Beschwerdeführer mit Vollgas bis auf 172 km/h beschleunigt und damit die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 92 km/h überschritten. Dies sei eine deutliche Überschreitung des Schwellenwerts zum Rasertatbestand, welcher im Ausserortsbereich bereits bei Tempo 140 km/h liege. Der Geschwindigkeitsexzess habe zwar nur wenige Sekunden gedauert. Auf der Videoaufnahme sei aber zu sehen, dass der Beschwerdeführer gefährlich nahe hinter und neben dem überholten Fahrzeug gefahren sei. Das waghalsige Manöver habe nicht nur für sich selbst, sondern auch für seine Mitfahrerin und für die Insassen des überholten Fahrzeugs eine grosse konkrete Gefährdung bewirkt. Insgesamt sei sein Verschulden keinesfalls mehr als leicht einzustufen. Es sei zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber für Art. 90 Abs. 3 SVG im Vergleich zu Art. 90 Abs. 2 SVG eine sehr hohe Mindeststrafe festgesetzt habe, diese die rechtsanwendenden Behörden aber binde. Für die Tatkomponente erweise sich eine Einsatzstrafe von 16 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen. Im Strafregister sei der Beschwerdeführer mit zwei Verurteilungen verzeichnet. Diese wirkten sich straferhöhend aus. Zu seinen Gunsten sei zu berücksichtigen, dass er sich einer Therapie unterziehe. Zu einer weiteren Straferhöhung führe die Begehung der Tat während zweier laufender Probezeiten. Die Geständnisse der Strassenverkehrsdelikte könnten nur minimal strafmindernd berücksichtigt werden, da es in Anbetracht der Radarmessungen und im aktuellen Fall der Videoaufzeichnung kaum noch etwas zu bestreiten gegeben habe. Gleiches gelte für die erst in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung und damit reichlich spät bekundete Einsicht, er verzichte wohl besser auf das Motorradfahren. Die Straferhöhungsgründe überwögen die Strafminderungsgründe, weshalb die Einsatzstrafe von 16 Monaten Freiheitsstrafe um zwei Monate auf 18 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen sei (vgl. angefochtenes Urteil, E. IV. 2. S. 9 ff.).

2.3. Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB).

2.4. Die Vorinstanz begründet ihre Strafzumessung ausführlich und überzeugend. Sowohl ihre Einsatzstrafe als auch die aufgrund der von ihr dargelegten Straferhöhungsgründe um zwei auf 18 Monate leicht erhöhte Freiheitsstrafe liegen noch im unteren Bereich des Strafrahmens von bis zu vier Jahren (vgl. Art. 90 Abs. 3 SVG). Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass er sich, ohne Willkür (Art. 9 BV) darzutun, in unzulässiger Weise vom für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhalt der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) entfernt, wenn er vorbringt, er habe auf 162 km/h und damit nicht auf die festgestellten und im Übrigen von ihm im Verfahren eingestandenen 172 km/h beschleunigt. Sein Einwand, er habe den Schwellenwert von Art. 90 Abs. 4 lit. d StGB um bloss 12 km/h überschritten, geht sodann auch deshalb fehl, weil er nicht in Anwendung dieser Bestimmung, sondern im Sinne von Art. 90 Abs. 3 und Abs. 4 lit. c der qualifizierten groben Verletzung der Verkehrsregeln schuldig gesprochen worden war (vgl. Dispositiv-Ziffer 1 des erstinstanzlichen Urteils). Folglich bezeichnet die Vorinstanz die Überschreitung des Schwellenwerts von 140 km/h (vgl. Art. 90 Abs. 4 lit. c SVG) bei gefahrenen 172 km/h zu Recht als deutlich und eine entsprechende, zumindest implizit vorgenommene verschuldenserhöhende Wertung, ist angezeigt. Aus der vorinstanzlichen Begründung und den Akten ergibt sich zudem nachvollziehbar, dass die Gefährdung gross war und insbesondere mehrere Personen betraf. Dabei erhellt nicht, was der Beschwerdeführer mit seinen Ausführungen zur Soziusfahrerin zu seinen Gunsten ableiten will. Die behauptete diesbezügliche mangelnde Erfahrung belegt er nicht und aus den Akten ergibt sich vielmehr, dass er bereits das Delikt vom 4. Juli 2014 in Begleitung einer Soziusfahrerin beging (vgl. kant. Akten, act. 51/2 S. 5 sowie Beizugsakten des Richteramts Thal-Gäu, act. 008). Die Vorinstanz trägt weiter der Zeitdauer der Geschwindigkeitsüberschreitung ausdrücklich Rechnung. Dabei ist sie nicht verpflichtet, lediglich die Dauer der gemessenen Geschwindigkeit zu berücksichtigen. Mit ihren Ausführungen zu den Gründen der Tat sowie der Einsicht und Reue des Beschwerdeführers verletzt die Vorinstanz ebenso wenig Bundesrecht.

3. Die Beschwerde ist abzuweisen. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 14. Februar 2020

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Weber