Besetzung

Bundesrichter Herrmann, Präsident,

Bundesrichter Marazzi,

nebenamtlicher Bundesrichter Th. Geiser,

Gerichtsschreiber Möckli.

A.A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Philipp Perren,

Beschwerdeführer,

gegen

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde U.________,

Beschwerdegegnerin,

B.A.________ selig.

Gegenstand

Errichtung einer Beistandschaft,

Beschwerde nach Art. 77 ff. BGG gegen den Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden, I. Zivilkammer, vom 13. Juni 2019 (ZK1 18 190).

Am 28. September 2018 machte die Spitex C.________ (nachfolgend: Spitex) eine Gefährdungsmeldung an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde U.________ (nachfolgend: KESB), B.A.________ (geb. 1928) sei stark dement, die Betreuungssituation sei unklar und ungenügend. Die Spitex besuche sie zwar täglich, um Mahlzeiten zu bringen, die sie teilweise aber nicht esse. Der Bruder von B.A.________, A.A.________, welcher sich bis anhin um sie gekümmert habe, zeige selber Anzeichen von Demenz.

Aufgrund dieser Gefährdungsmeldung eröffnete die KESB am 1. Oktober 2018 ein Abklärungsverfahren. Im Rahmen dieses Verfahrens statteten eine Mitarbeiterin der Spitex und ein Mitarbeiter der KESB bei B.A.________ einen Hausbesuch ab. Der Aktennotiz der KESB ist zu entnehmen, dass B.A.________ sehr dement sei und sich ihre Situation in letzter Zeit rasch verschlechtert habe. Sie pflege ausschliesslich mit ihrem Bruder, A.A.________, sowie dessen Sohn Kontakt, wobei beide nicht vor Ort seien. Es fehle ihr an einer Ansprechperson. Aufgrund der starken Demenz sei ein Eintritt in ein Pflegeheim "wahrscheinlich" nötig und der tägliche Spitex-Mahlzeitendienst reiche nunmehr "bei weitem" nicht aus. B.A.________ lasse teilweise den Schlüssel an der Haustüre stecken und höre das Klingeln und Klopfen nicht mehr.

Am 8. Oktober 2018 kontaktierte die KESB A.A.________, der im Kanton Bern wohnt. Gemäss eigenen Angaben habe er die Spitex organisiert, bezahle die Rechnungen und kümmere sich um die Finanzen. Zudem bestelle er bei der D.________ Nahrungsmittel, welche B.A.________ geliefert würden. Er möchte jedoch, dass seine Schwester mehr Hilfe von der Spitex erhalte und bei der Körperhygiene, dem Waschen sowie bei weiteren kleinen Aufgaben im Haushalt vermehrt unterstützt werde.

Der Hausarzt von B.A.________ stellte in seinem Bericht vom 5. Oktober 2018 fest, dass diese an kognitiven Defiziten leide, welche die Selbständigkeit zunehmend erschwerten. Ihr sei es nicht möglich, selbständig Arztbesuche zu tätigen, so dass der Arzt sie zu Hause aufsuchen und untersuchen müsse. Sie könne nicht mehr selbständig ihr Einkommen und Vermögen verwalten. Des Weiteren sei mit einer Verschlechterung der Situation zu rechnen.

Am 22. November 2018 sandte A.A.________ der KESB ein von B.A.________ von Hand in romanischer Sprache geschriebenes Dokument mit dem Titel "Declaronza". Diese qualifizierte die Erklärung nicht als Vorsorgeauftrag. B.A.________ habe in diesem Dokument A.A.________ und für die Zeit nach dessen Ableben seinem Sohn nur eine Vollmacht erteilt.

Am 4. Dezember 2018 hielt die KESB sodann aufgrund ihrer Abklärungen fest, dass B.A.________ wegen ihrer fortschreitenden Altersdemenz ihren Haushalt nicht mehr selbständig erledigen könne. Die Besuche der Spitex reichten nicht mehr aus, um die nötige Personensorge zu gewährleisten. Die bisher erfolgte Unterstützung durch A.A.________ bei der Besorgung von Lebensmitteln sowie von administrativen Aufgaben bzw. von finanziellen Angelegenheiten sei ungenügend, da B.A.________ eine engmaschige Betreuung benötige. Aus diesen Gründen verfügte die KESB gestützt auf Art. 390 ZGB eine Beistandschaft und erteilte der Beistandsperson die "Aufgaben und Kompetenzen, B.A.________ im Rahmen einer Vertretungsbeistandschaft (Art. 394 ZGB) in den nachfolgend aufgelisteten Bereichen zu beraten, zu unterstützen und soweit nötig bei allen damit verbundenen Handlungen zu vertreten". Als Aufgaben wurden die "Einkommens- und Vermögensverwaltung (Art. 395 ZGB) ", "Administration und Aufenthalt", "Wohnen und Aufenthalt" sowie "Gesundheit und Medizin, inkl. Vertretungsrecht für medizinische Massnahmen bei Urteilsunfähigkeit (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB) " aufgeführt. Gleichzeitig wurde B.A.________ der Zugriff auf das zu errichtende Betriebskonto in Anwendung von Art. 395 Abs. 3 ZGB entzogen. Sodann wurde die Beistandsperson zu gewissen spezifischen Handlungen aufgefordert, nämlich ein Inventar aufzunehmen und allfällige Vollmachten zu überprüfen und nötigenfalls zu widerrufen. Als Beistandsperson wurde E.________ von der Berufsbeistandschaft V.________ ernannt.

Eine von A.A.________ gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht von Graubünden mit Entscheid vom 13. Juni 2019 ab.

Gegen den Entscheid des Kantonsgerichts gelangte A.A.________ mit Beschwerde in Zivilsachen vom 28. August 2019 an das Bundesgericht. Er beantragte im Wesentlichen, der Entscheid des Kantonsgerichts sei aufzuheben, von der Errichtung einer Beistandschaft sei abzusehen und die Wirksamkeit des Vorsorgeauftrags sei festzustellen; eventuell sei die Sache für weitere Abklärungen und neue Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Am 11. Februar 2020 setzte das Bundesgericht der KESB U.________ und dem Kantonsgericht von Graubünden Frist bis zum 3. März 2020 zur Beantwortung der Beschwerde gemäss Art. 102 BGG. Am 17. Februar 2020 teilte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers dem Bundesgericht mit, dass B.A.________ verstorben sei. Mit Schreiben vom 17. Februar 2020 beantragte das Kantonsgericht von Graubünden, die Beschwerde abzuschreiben, und verzichtete im Übrigen auf Gegenbemerkungen. Mit Schreiben vom 19. Februar 2020 verzichtete die KESB U.________ ebenfalls auf eine einlässliche Vernehmlassung. Mit Schreiben vom 19. Februar 2020 informierte das Bundesgericht die KESB U.________ und das Kantonsgericht von Graubünden vom Tod von B.A.________, nahm die Frist für die Vernehmlassung ab und setzte eine neue Frist bis zum 11. März 2020 für eine Stellungnahme zu einer allfälligen Abschreibung. Weder die KESB U.________ noch das Kantonsgericht von Graubünden haben sich jedoch vernehmen lassen. Demgegenüber hat sich der ebenfalls zur Stellungnahme bezüglich einer allfälligen Abschreibung eingeladene Beschwerdeführer mit Eingabe vom 6. März 2020 ausführlich zu dieser Frage geäussert.

1.1. Angefochten ist ein Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts als Rechtsmittelinstanz (Art. 75 Abs. 2 BGG), der das Verfahren abschliesst (Art. 90 BGG). Gegenstand des Verfahrens ist eine Erwachsenenschutzmassnahme und damit ein öffentlich-rechtlicher Entscheid in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht, der gemäss Art. 72 Abs. 2 Bst. b Ziff. 6 BGG der Beschwerde in Zivilsachen unterliegt (BGE 142 III 795 E. 2.1 S. 796). Der Beschwerdeführer war Partei im kantonalen Verfahren; er ist in der Sache unterlegen und hat damit ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids (Art. 76 Abs. 1 lit. a und b BGG). Die Beschwerde ist rechtzeitig erfolgt (Art. 100 Abs. 1 BGG). Auf sie ist grundsätzlich einzutreten, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist (dazu nachfolgend).

1.2. Der vom Kantonsgericht geschützte Entscheid der KESB hat die Notwendigkeit einer Erwachsenenschutzmassnahme festgehalten, das Vorliegen eines Vorsorgeauftrages verneint, eine Beistandschaft angeordnet und einen Beistand ernannt. Die Erwachsenenschutzmassnahmen enden in jedem Fall mit dem Tod der betroffenen Person. Bezüglich der Beistandschaft hält das Gesetz dies ausdrücklich fest (Art. 399 Abs. 1 ZGB; PHILIPPE MEIER, Droit de la protection de l'adulte, Zürich 2016, Rz. 915). Beim Vorsorgeauftrag findet sich zwar keine entsprechende ausdrückliche Regelung; dass er mit dem Tod der betroffenen Person endet, ergibt sich aber aus der Natur des Vorsorgeauftrags als Massnahme zum Schutz der betroffenen Person, nicht deren Nachlasses. Soll der Beauftragte einen Auftrag und eine Vertretungsmacht über den Tod des Betroffenen hinaus haben, richtet sich dies nach Art. 35 Abs. 1 und Art. 405 Abs. 1 OR (MARC WOHLGEMUTH, in: Fountoulakis/Affolter-Fringeli/Biderpost/Steck (Hrsg.), Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Zürich 2016, Rz. 4.108). Bezüglich der Frage, ob ein Vorsorgeauftrag vorliegt, ist die Sache folglich gegenstandslos geworden. Das Gleiche gilt, wie dargelegt, bezüglich der Errichtung der Beistandschaft und der Ernennung der Beiständin, weil diese Massnahmen mit dem Tod der betroffenen Person enden (Art. 399 Abs. 1 und Art. 421 Ziff. 2 ZGB).

Die Beschwerde ist folglich bezüglich der materiellen Anträge als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

1.3. In seiner Stellungnahme vom 6. März 2020 hat der Beschwerdeführer aber seinen Antrag, die Kosten des kantonalen Verfahrens anders zu verteilen, ausdrücklich auch für den Fall der Gegenstandslosigkeit in der Sache selber aufrecht erhalten. Insoweit hat die Beschwerde nach wie vor einen Gegenstand und es ist auf die Kostenfrage einzutreten. Die kantonalen Kosten sind nach dem Ausgang zu verteilen, den das bundesgerichtliche Verfahren mutmasslich genommen hätte, wenn es nicht gegenstandslos geworden wäre (Art. 60 Abs. 2 EGZGB/GR i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO).

Im Übrigen sind auch die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens, soweit es gegenstandslos geworden ist, mit kurzer Begründung nach dem hypothetischen Ausgang des Verfahrens zu verteilen (Art. 66 Abs. 1 und Art. 71 BGG i.V.m. Art. 72 BZP). Die nachfolgenden Erwägungen beziehen sich mithin auf die Kostenverteilung für alle Instanzen.

2.1. Das Kantonsgericht hält in seinem Entscheid fest, es sei unbestritten, dass bei der betroffenen Person ein Schwächezustand im Sinne von Art. 390 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB vorliege, so dass sie ihre Angelegenheiten nicht mehr alleine besorgen könne und mangels Urteilsfähigkeit auch nicht mehr in der Lage sei, Vollmachten zu erteilen und bevollmächtigte Personen zu kontrollieren. Insoweit seien die Voraussetzungen für eine Beistandschaft mit den im angefochtenen Entscheid der KESB umschriebenen Aufgaben unstreitig gegeben. Im Gegensatz zur KESB hält das Kantonsgericht die von der betroffenen Person errichtete "Declaronza" für einen gültigen Vorsorgeauftrag. Mit Blick auf die demenzielle Erkrankung erwägt das Kantonsgericht, ob B.A.________ nicht besser in einem Heim aufgehoben wäre, als weiterhin zu Hause zu leben. Es sei bis zu einem solchen Heimeintritt mit einem vermehrten persönlichen Betreuungsaufwand zu rechnen und zudem seien administrative Abklärungen beim Heim betreffend die Finanzierung etc. zu treffen. Allenfalls seien auch rasche medizinische Entscheide zu treffen. Dafür sei eine Vertretung vor Ort notwendig, was für eine Beistandschaft und gegen eine Vertretung durch den im Kanton Bern lebenden Beschwerdeführer als Vorsorgebeauftragten spreche. Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde im Wesentlichen geltend, die notwendige Vertretung könne er sehr wohl von seinem Wohnort aus bieten, so dass mit der Anordnung einer Beistandschaft die Grundsätze der Subsidiarität und Verhältnismässigkeit der behördlichen Massnahmen verletzt seien.

2.2. Alle behördlichen Massnahmen des Erwachsenenschutzes unterstehen den Maximen der Subsidiarität und der Verhältnismässigkeit (Art. 389 ZGB). Subsidiarität (Art. 389 Abs. 1 ZGB) bedeutet, dass behördliche Massnahmen nur anzuordnen sind, wenn die Betreuung der hilfsbedürftigen Person auf andere Weise nicht angemessen sichergestellt ist (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7042 Ziff. 2.2.1). Ist die gebotene Unterstützung der hilfsbedürftigen Person auf andere Art - durch die Familie, andere nahestehende Personen (vgl. dazu Urteil 5A_663/2013 vom 5. November 2013 E. 3) oder private oder öffentliche Dienste - schon gewährleistet, so ordnet die Erwachsenenschutzbehörde keine Massnahme an (Art. 389 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB).

Dass das Alter des Beschwerdeführers einer effizienten Betreuung seiner Schwester als Vorsorgebeauftragter nicht entgegensteht, hat das Kantonsgericht (abweichend von der KESB) bereits zu Recht festgehalten. Es ist aber auch nicht zu sehen, inwiefern der Umstand, dass der Beschwerdeführer im Kanton Bern lebt und die Betroffene im Kanton Graubünden, gegen die Inkraftsetzung des Vorsorgeauftrages sprechen soll, wenn für diese ein Umzug in ein Heim zur Diskussion stand.

Inwiefern eine Vertretungsbeiständin die verbleibende administrative Betreuung besser erbringen können sollte als ein von der betroffenen Person selber bezeichneter Vorsorgebeauftragter, ist nicht ersichtlich. Die tägliche persönliche Betreuung wird nicht von der Beiständin wahrgenommen und ist im Entscheid der KESB auch nicht als Aufgabe der Beiständin aufgeführt. Die Organisation der physischen Betreuung wie auch die verschiedenen administrativen Aufgaben lassen sich mit den heutigen Kommunikationsmitteln ebenso gut vom Wohnsitz des Beschwerdeführers wie vom Büro der Beiständin aus bewältigen. Das gilt auch für Entscheide in medizinischen Angelegenheiten. Müssen für die nicht mehr urteilsfähige betroffene Person entsprechende Entscheide gefällt werden, stehen dafür wiederum die üblichen Kommunikationsmittel zur Verfügung. Nicht die örtliche Nähe, sondern die Erreichbarkeit und die Kenntnis der Wünsche und Vorstellungen der Betroffenen sind für einen schnellen und richtigen Entscheid wichtig. Beides ist aber beim Beschwerdeführer als Bruder der Betroffenen eher gegeben als bei der Beiständin. Auch für die administrativen Abklärungen betreffend Übertritt in ein Alters- oder Pflegeheim ist eine dauernde Anwesenheit in der Region nicht notwendig. Im Übrigen war der Beschwerdeführer offenbar auch in der Vergangenheit bereit, wenn nötig vor Ort zu erscheinen, um gewisse Abklärungen zu treffen.

Es erweist sich somit, dass die nötige Vermögens- und Personenfürsorge sehr wohl durch einen Vorsorgebeauftragten im Rahmen des von B.A.________ errichteten Vorsorgeauftrages hätte wahrgenommen werden können. Die Beschwerde wäre folglich gutzuheissen gewesen.

Bei diesem mutmasslichen Ausgang des Beschwerdeverfahrens ist der Kostenentscheid des Kantonsgerichts aufzuheben. Weil die Kostenregelung im kantonalen Verfahren nach kantonalem Recht erfolgte, ist die Sache zur Neufestsetzung der Kosten und Entschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. auch Art. 67, Art. 68 Abs. 5 und Art. 107 Abs. 2 BGG).

Im bundesgerichtlichen Verfahren unterliegt die KESB U.________ bzw. der Kanton Graubünden. Gemeinwesen sind jedoch keine Gerichtskosten aufzuerlegen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis handeln und keine Vermögensinteressen verfolgen (Art. 66 Abs. 4 BGG). Sie haben aber den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer für seinen Aufwand im Verfahren vor dem Bundesgericht zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG).

1. Das Beschwerdeverfahren 5A_671/2019 wird in der Sache als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Dispositifziffer 2 des Entscheides des Kantonsgerichts von Graubünden vom 13. Juni 2019 wird aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung bezüglich der Kosten und Entschädigung im kantonalen Verfahren an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

4. Der Kanton Graubünden hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.

5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 22. Mai 2020

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Herrmann

Der Gerichtsschreiber: Möckli