Composition

M. et Mmes les Juges fédéraux

Denys, Président, Jacquemoud-Rossari et Koch.

Greffière : Mme Klinke.

Participants à la procédure

X.________,

représenté par Me Kathrin Gruber, avocate,

recourant,

contre

1. Parquet général du canton de Berne,

Nordring 8, 3013 Berne,

2. Direction de la sécurité du canton de Berne, Kramgasse 20, 3011 Berne,

intimés.

Objet

Refus de désignation d'un défenseur d'office (réexamen de l'internement),

recours contre la décision de la Cour suprême du canton de Berne, 2e Chambre pénale, du 16 mai 2020

(SK 20 171 MUV).

A. Par jugement du 25 avril 2013, X.________ a notamment été reconnu coupable de plusieurs infractions à l'intégrité sexuelle et a été condamné à une peine privative de liberté de 7 ans, 9 mois et 15 jours, sous déduction de la détention subie. Une mesure d'internement au sens de l'art. 64 al. 1 CP a été prononcée.

Par décision de la Section de la probation et de l'exécution des sanctions pénales du canton de Berne (ci-après: SPESP) du 30 novembre 2017, l'internement a été formellement mis en exécution.

B. Le 24 janvier 2019, la demande de X.________ tendant à sa libération conditionnelle de l'internement (art. 64a CP) a été rejetée, sur la base d'une expertise psychiatrique du 12 mai 2018.

C. Dans le cadre de l'examen périodique de la libération conditionnelle de l'internement, respectivement de la conversion de la mesure en un traitement institutionnel, la SPESP a, par décision du 23 décembre 2019, rejeté la requête de désignation d'un défenseur d'office formée les 4 et 12 décembre 2019 par X.________.

Statuant sur recours de X.________ le 25 mars 2020, la Direction de la sécurité du canton de Berne (ci-après: DSE) l'a rejeté.

Par décision du 16 mai 2020, la Cour suprême du canton de Berne, 2ème Chambre pénale, a rejeté le recours de X.________.

D. X.________ forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre la décision cantonale du 16 mai 2020 et conclut, avec suite de frais et dépens, à la désignation d'un défenseur d'office, en la personne de Me Kathrin Gruber, pour toute la procédure de réexamen de son internement (libération conditionnelle ou transformation de la mesure d'internement en mesure thérapeutique institutionnelle). Il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.

1. La décision attaquée porte uniquement sur la question de l'assistance gratuite d'un avocat dans le cadre d'une procédure de libération conditionnelle d'une mesure d'internement, respectivement d'une conversion de la mesure en traitement institutionnel (cf. art. 64b al. 1 let. a et b CP).

La décision par laquelle le juge refuse une requête tendant à la désignation d'un défenseur d'office constitue une décision incidente, qui ne met pas fin à la procédure (cf. ATF 126 I 207 consid. 1a p. 209). Cette décision est susceptible de causer au recourant un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, de sorte qu'il peut faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral (cf. ATF 140 IV 202 consid. 2.2 p. 205; 133 IV 335 consid. 4 p. 338 s. et les références; arrêts 1B_12/2020 du 24 janvier 2020 consid. 2; 6B_480/2013 du 2 septembre 2013 consid. 1).

2. Le recourant reproche à l'autorité précédente d'avoir refusé de lui nommer un avocat d'office pour la procédure d'examen de la libération conditionnelle et de la transformation de la mesure d'internement en mesure thérapeutique institutionnelle.

2.1. Le recourant invoque une violation de l'art. 132 CPP.

Or, contrairement à ce qu'il prétend, les dispositions du CPP en matière d'assistance judiciaire ne sont pas directement applicables dans la procédure d'examen périodique de la libération conditionnelle de l'internement, respectivement de conversion de la mesure en traitement institutionnel (cf. art. 439 al. 1 CPP; a rrêts 6B_721/2013 du 22 octobre 2013 consid. 1.2; 6B_158/2013 du 25 avril 2013 consid. 2.1; 6B_471/2012 du 21 janvier 2013 consid. 3.3 et 15; cf. également arrêts 6B_72/2020 du 8 avril 2020 consid. 3; 6B_32/2019 du 28 février 2019 consid. 2.9.2; 6B_90/2016 du 18 mai 2016 consid. 7). Tout au plus, l'art. 132 CPP s'applique-t-il à titre de droit cantonal supplétif si le droit cantonal le prévoit, ce que ne prétend, ni ne soulève le recourant.

2.2. Le recourant prétend qu'il aurait un droit à l'assistance gratuite d'un avocat en vertu de l'art. 29 al. 3 Cst.

2.2.1. Aux termes de l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. Cette disposition confère au justiciable une garantie minimale, dont le Tribunal fédéral examine librement le respect (ATF 142 III 131 consid. 4.1 p. 136; arrêts 2C_165/2019 du 14 février 2019 consid. 5.1 et 2C_1056/2015 du 20 janvier 2016 consid. 4.1). L'art. 29 al. 3 Cst. conditionne notamment l'octroi de l'assistance judiciaire gratuite à l'existence de chances de succès dans la cause de celui qui réclame celle-ci (cf. ATF 139 III 396 consid. 1.2 p. 397; 139 I 206 consid. 3.3.1 p. 214; 138 III 217 consid. 2.2.4 p. 218; 133 III 614 consid. 5 p. 616; 129 I 129 consid. 2.3.1 p. 135 s.; arrêt 6B_72/2020 du 8 avril 2020 consid. 3.2). Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter; il ne l'est en revanche pas lorsque les chances de succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près, ou que les premières ne sont que légèrement inférieures aux secondes. L'élément déterminant réside dans le fait que l'indigent ne doit pas se lancer, parce qu'il plaide aux frais de la collectivité, dans des démarches vaines qu'une personne raisonnable n'entreprendrait pas si, disposant de moyens suffisants, elle devait les financer de ses propres deniers (cf. ATF 139 III 396 consid. 1.2 p. 397; 138 III 217 consid. 2.2.4 p. 218; 129 I 129 consid. 2.2 p. 133 ss).

2.2.2. A teneur de l'art. 111 al. 1 de la loi cantonale bernoise sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA/BE; RS/BE 155.21) l'autorité administrative ou de justice administrative dispense, sur requête, du paiement des frais de procédure et de l'obligation éventuelle de fournir des avances ou des sûretés la partie qui ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et dont la cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b). Aux mêmes conditions, une avocate ou un avocat peut en outre être désigné (e) à une partie si les circonstances de fait et de droit le justifient (al. 2).

2.3. La cour cantonale a relevé en substance que, tant l'expertise du 12 mai 2018 (laquelle s'inscrivait dans la lignée des expertises préalables émanant d'autres psychiatres), que le rapport du Service psychiatrique de l'Université de Berne du 25 juin 2019, faisaient état d'une tendance à la victimisation du recourant et soulignaient qu'une thérapie focalisée sur les délits n'était pas recommandée, voire vouée à l'échec. La cour cantonale a relevé que les expertises psychiatriques au dossier (entre 2010, 2015 et 2018) confirmaient que le recourant était notamment atteint de troubles psychiatriques graves (trouble de la personnalité de type dyssociale) ainsi que de psychopathie hautement importante et de troubles multiples de la préférence sexuelle incluant la pédophilie et le sadisme. En mai 2018, le risque de récidive (inchangé depuis 2010) était qualifié de moyennement à hautement élevé concernant les délits violents et de hautement élevé s'agissant des infractions à caractère sexuel.

La cour cantonale a considéré qu'une tendance à la victimisation était toujours présente et ressortait même du mémoire de recours cantonal. Le recourant niait toujours les infractions commises malgré l'écoulement du temps (plus de 10 ans). Lors de son audition par la SPESP le 18 décembre 2019, il avait déclaré qu'il refusait un traitement institutionnel, étant uniquement disposé à entreprendre un traitement ambulatoire. Le manque d'adhésion thérapeutique a également été souligné dans le rapport du 25 juin 2019 qui fait état d'un potentiel de changement très limité en raison des troubles du recourant. Sa situation ne présentait aucune évolution depuis la décision de refus de la libération conditionnelle du 24 janvier 2019.

En définitive, la cour cantonale a refusé d'accorder l'assistance gratuite d'un avocat au recourant, considérant, après un examen prima facie du dossier, que les procédures au fond étaient dépourvues de chances de succès (art. 111 LPJA/BE et 29 al. 3 Cst.). Cette exigence faisant défaut, la cour cantonale a expressément renoncé à examiner la question de la complexité de la cause soulevée devant elle par le recourant, condition qui, à elle seule, ne suffirait pas à justifier la désignation d'un défenseur d'office.

2.4. Pour examiner les chances de succès des procédures, il convient de rappeler que la libération conditionnelle de l'internement nécessite qu'il soit hautement vraisemblable que l'intéressé se comportera correctement en liberté (ATF 142 IV 56 consid. 2.4 p. 62) et que le changement de la mesure en un traitement thérapeutique institutionnel implique que celui-ci soit apte à détourner l'intéressé de nouvelles infractions en relation avec son trouble (cf. art. 59 al. 1 CP).

On comprend de l'argumentation du recourant que, selon lui, l'exigence des chances de succès ne serait pas requise pour obtenir l'assistance juridique gratuite d'un avocat dans le type de procédures en cause. Or il ne saurait déduire de la jurisprudence qu'il cite un droit inconditionnel à l'octroi d'un défenseur d'office du seul fait que sa liberté est en jeu. Il ressort expressément de ces arrêts que les conditions de l'art. 29 al. 3 Cst., respectivement, du droit cantonal de procédure, doivent être réalisées (ATF 128 I 225 consid. 2.3 p. 226 s., consid. 2.5 p. 232; arrêt 6B_1093/2009 du 22 mars 2010 consid. 2.2.2, cf. en outre arrêt 6B_72/2020 du 8 avril 2020 consid. 3). Pour le surplus, le recourant ne soulève aucun grief d'ordre constitutionnel ou conventionnel concernant la défense en cas de privation de liberté (art. 106 al. 2 LTF; cf. par ex. art. 31 al. 2, 2ème phrase Cst., art. 5 CEDH; ATF 139 I 206 consid. 3.3.1 p. 214; 134 I 92 consid. 3.2 p. 99 ss), étant rappelé que sa détention résulte du jugement de condamnation du 25 avril 2013 prononçant une peine privative de liberté et un internement.

Le recourant prétend à tort que le champ d'application de la LPJA/BE serait limité à la procédure civile alors que les art. 111 ss de cette loi régissent expressément l'octroi de l'assistance judiciaire en matière administrative. Pour le surplus, il ne fait pas valoir, conformément aux exigences accrues de motivation en la matière, une application arbitraire du droit cantonal (cf. ATF 141 IV 305 consid. 1.2 p. 308; art. 106 al. 2 LTF). Confronté au texte clair de la disposition cantonale qui renvoie expressément aux conditions de chances de succès pour la désignation d'un avocat (cf. supra 2.2.2), le recourant ne démontre pas une interprétation arbitraire du droit cantonal par la cour cantonale sur ce point. Son affirmation selon laquelle seule la complexité de l'affaire serait déterminante est purement appellatoire. Pour le surplus, il ne prétend pas que le droit cantonal serait plus favorable que le droit constitutionnel sur ce point. 

C'est en vain que le recourant tente d'établir l'existence de chances de succès en se fondant sur une affaire de la CourEDH relevant l'exigence d'une expertise récente pour le prononcé ultérieur d'une mesure institutionnelle à l'encontre d'un prévenu initialement condamné à une peine privative de liberté (affaire CourEDH Kadusic c. Suisse du 9 janvier 2018 [requête n° 43977/13] en lien avec l'art. 65 CP; cf. sur l'exigence de l'actualité de l'expertise en cas de réexamen de l'internement: ATF 134 IV 246 consid. 4.3 p. 254; arrêts 6B_72/2020 du 8 avril 2020 consid. 2.1; 6B_658/2019 du 17 juillet 2019 consid. 4.3). Au surplus, le recourant ne formule aucun grief satisfaisant aux exigences minimales de motivation sous l'angle de l'art. 6 al. 2 (recte: par. 3) let. c CEDH. En tout état, cette disposition ne lui offre pas de garantie supplémentaire à celles de la Cst. (cf. ATF 119 Ia 264 consid. 3 p. 264), étant rappelé qu'elle s'applique à l'  accusé, dans le cadre d'une  procédure pénale (cf. arrêts 2C_188/2020 du 15 avril 2020 consid. 6; 6B_725/2011 du 25 juin 2012 consid. 2.2).

Compte tenu des circonstances particulières d'espèce (notamment: aucune prétendue modification des circonstances, dénégation constante concernant les infractions commises, refus de suivi thérapeutique, décision de refus de libération conditionnelle récente, actualité de l'expertise et du rapport concluant à un risque de récidive élevé), l'autorité précédente n'a pas violé le droit en refusant au recourant l'octroi de l'assistance gratuite d'un avocat, pour cette procédure, au motif que les perspectives d'obtenir gain de cause étaient notablement plus faibles que les risques de voir ses conclusions rejetées.

3. Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme il était dénué de chance de succès, la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant, qui succombe, supporte les frais judiciaires, dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière, laquelle n'apparaît pas favorable (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF).

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'200 fr., sont mis à la charge du recourant.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour suprême du canton de Berne, 2e Chambre pénale.

Lausanne, le 3 août 2020

Au nom de la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Denys

La Greffière : Klinke