Besetzung

Bundesrichter Maillard, Präsident,

Bundesrichter Wirthlin, Abrecht,

Gerichtsschreiberin Riedi Hunold.

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hans-Ulrich Zürcher,

Beschwerdeführer,

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Arbeitslosenversicherung (Insolvenzentschädigung),

Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Mai 2020 (200 19 662 ALV).

A. A.________, geboren 1994, war ab 15. März 2018 bei der B.________ AG angestellt. Am 21. September 2018 löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 31. Oktober 2018 auf. A.________ stellte am 13. Februar 2019 ein Betreibungsbegehren gegen die B.________ AG und am 27. Februar 2019 ein Gesuch um Insolvenzentschädigung. Am 28. Februar 2019 wurde über die B.________ AG der Konkurs eröffnet. Mit Verfügung vom 29. März 2019, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 9. Juli 2019, verneinte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Bern den Anspruch von A.________ auf Insolvenzentschädigung wegen Nichterfüllung der Schadenminderungspflicht.

B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 26. Mai 2020 ab.

C. A.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid und der Einspracheentscheid vom 9. Juli 2019 aufzuheben und es sei ihm eine Insolvenzentschädigung von Fr. 13'125.- zu gewähren.

Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Sekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichtet auf eine Stellungnahme.

1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 S. 236 mit Hinweisen).

1.2. Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).

Die beschwerdeführende Partei, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substanziiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen).

2. Streitig ist, ob die Vorinstanz zu Recht entschieden hat, dass der Beschwerdeführer seine Schadenminderungspflicht nicht erfüllt und folglich keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe.

3. Arbeitnehmer haben Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG). Wird über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so muss der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Konkursamtes zuständig ist (Art. 53 Abs. 1 AVIG).

Machen Arbeitnehmende gegenüber dem Arbeitgeber oder der Arbeitgeberin während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit. Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 E. 4 S. 60; ARV 1999 Nr. 24 S. 140). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmenden zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9, 8C_66/2013 E. 4.1). Nach ständiger Rechtsprechung wird eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte gefordert, welche in einem der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen, damit Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht. Arbeitnehmende sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9, 8C_66/2013 E. 4.2).

4. Die Vorinstanz erwog, es sei erstellt, dass der Lohn für September und Oktober 2018 nicht ausbezahlt worden sei. Soweit ersichtlich, habe sich der Beschwerdeführer am 9. Oktober 2018 per WhatsApp erstmals nach dem Septemberlohn erkundigt. Weitere Nachfragen habe er am 23., 24. und 31. Oktober 2018 sowie am 7. und 16. November 2018 getätigt. Am 19. November 2018 habe er zu nicht näher definierten Teilzahlungen eingewilligt und angefügt, er erwarte unverzüglich den Rest. Mit Schreiben vom 20. November 2018, dessen Erhalt die Arbeitgeberin bestätigt habe, habe er die offenen Lohnforderungen auf Fr. 13'125.- sowie ausstehende Spesen von Fr. 734.80 beziffert und eine Frist von zehn Tagen zu deren Bezahlung gesetzt. Am 30. November 2018 habe er sich per WhatsApp nach dem Stand der Dinge erkundigt und erst am 14. Dezember 2018 wiederum nach der Lohnzahlung erkundigt und Fragen zu einer allfälligen Konkurseröffnung gestellt. In der Folge sei es in den WhatsApp-Nachrichten nur noch um Vorwürfe und Diskussionen wegen zu spätem Erscheinen, Bussen, verpassten Terminen und Konkurs gegangen. Der Beschwerdeführer habe seine Schadenminderungspflicht verletzt, weil eine klare und eindeutige Forderung nach Zahlung des fälligen Lohnes seit Mitte Dezember 2018 nicht mehr vorgelegen habe. Selbst wenn die Erkundigung per WhatsApp rechtsgenüglich wäre, habe sich der Beschwerdeführer nicht in einer der Schadenminderungspflicht genügenden Weise betreffend die Lohnforderungen erkundigt. Nach Mitte Dezember 2018 seien keine Interventionen mehr erfolgt, mit welchen er die offenen und angemahnten Lohnforderungen mit hinreichender Deutlichkeit eingefordert hätte. Eine solche sei erst nach zwei Monaten mit dem Betreibungsbegehren vom 13. Februar 2019 gegeben. Es seien keine Gründe ersichtlich, die dem Beschwerdeführer hätten Anlass geben können zu glauben, dass die Lohnzahlungen doch noch erfolgen würden. Daran ändere nichts, dass die Arbeitgeberin am 3. Dezember 2018 eine Insolvenzerklärung abgegeben habe und der Beschwerdeführer deshalb mit einem baldigen Konkurs habe rechnen dürfen.

5.1. Der Beschwerdeführer rügt, das kantonale Gericht habe den massgeblichen Sachverhalt rechtsfehlerhaft festgestellt, indem es nicht berücksichtigt habe, dass die Arbeitgeberin am 3. Dezember 2018 nicht bloss eine Überschuldungsanzeige gemacht, sondern gleichzeitig um Eröffnung des Konkurses ersucht habe, was vom Gericht am 6. Dezember 2018 bestätigt und ein Kostenvorschuss eingefordert worden sei. Diese mangelhafte Sachverhaltsfeststellung könne zudem entscheidend für den Ausgang des Verfahrens sein.

Dem ist beizupflichten. Der Beschwerdeführer hat diesen Umstand schon in seiner Einsprache vom 29. April 2019 und erneut in seiner vorinstanzlichen Beschwerde unter Beilage der entsprechenden Unterlagen geltend gemacht. Die Vorinstanz äussert sich in keiner Weise dazu, obwohl sie ihm in der Folge vorwirft, er habe in den WhatsApp-Nachrichten nach dem 14. Dezember 2018 mit seinem Arbeitgeber nicht mehr die ausstehenden Lohnzahlungen, sondern nur noch andere Dinge wie den Konkurs thematisiert. Diese Ausserachtlassung ist im vorliegenden Kontext unbegründet und damit als willkürlich und rechtsfehlerhaft im Sinne von Art. 95 lit. a BGG zu bezeichnen. Die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Streites hat somit unter Einbezug der Diskussionen und der Unterlagen über den Verlauf des Konkurses der Arbeitgeberin zu erfolgen.

5.2. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, sein Vorgehen sei vergleichbar mit jenem gemäss Urteil 8C_124/2012 vom 27. August 2012, wo das Verhalten der versicherten Person vom Bundesgericht als vorbildlich bezeichnet worden sei. Zudem seien WhatsApp-Nachrichten als rechtsgenüglich zu betrachten, da ansonsten gegen das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) und gegen das Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV) verstossen würde. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei keine Untätigkeit gegeben, die ein mangelndes Interesse an den Lohnzahlungen manifestieren würde.

Nach der Rechtsprechung wird von der versicherten Person nicht verlangt, dass sie sich juristisch fehlerlos verhält; verlangt ist ein Verhalten, das einem vernünftigen Menschen unter den gegebenen Umständen des Einzelfalls als selbstverständlich erscheint (vgl. statt vieler ARV 2007 S. 51 E. 3.2, C 231/06). Im hier zu beurteilenden Fall hatte der Beschwerdeführer seine Arbeitgeberin schon mehrfach aufgefordert, den ausstehenden Lohn zu begleichen. Weiter war ihm bekannt, dass seine Arbeitgeberin am 3. Dezember 2018 eine Überschuldungsanzeige und gleichzeitig das Gesuch um Konkurseröffnung eingereicht hatte, was vom zuständigen Gericht am 6. Dezember 2018 verbunden mit der Aufforderung zur Einreichung des Kostenvorschusses bestätigt wurde. Dass er sich bei dieser Sachlage am 10. und 22. Januar 2019 über den Stand der Konkursverfahrens erkundigte und nicht explizit die Lohnzahlung forderte, ist nachvollziehbar. So hat er denn auch, als die Konkurseröffnung weiter auf sich warten liess, am 13. Februar 2019 die Arbeitgeberin betrieben. Mehr kann von einem juristischen Laien nicht verlangt werden. Der Beschwerdeführer erfüllt mit seinem Vorgehen die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht. Daran ändert nichts, dass die Kommunikation mit der Arbeitgeberin mehrheitlich per WhatsApp stattfand, anerkennt doch die Rechtsprechung auch telefonische Nachfragen als Handlungen zur Erfüllung der Schadenminderungspflicht (vgl. etwa ARV 2007 S. 51 E. 3.2, C 231/06, oder SVR 2009 ALV Nr. 5 S. 19, 8C_643/2008 E. 4, wo mündliche Nachfragen als ausreichend anerkannt wurden). Anders als bei telefonischen Nachfragen ist bei WhatsApp-Nachrichten zudem der Inhalt der Kommunikation belegbar.

Selbst wenn dem Beschwerdeführer ein qualitativ ungenügendes Fordern der Lohnzahlung in den WhatsApp-Nachrichten nach dem 14. Dezember 2018 vorgeworfen werden könnte, ist die Zeitspanne des angeblichen Untätigbleibens von zwei Monaten (14. Dezember 2018 - 13. Februar 2019) jedenfalls nicht so lange, dass dies als schweres Verschulden zu werten wäre. So erfüllte ein Versicherter seine Schadenminderungspflicht, obwohl er nach einer ersten schriftlichen Mahnung drei Monate zuwartete, bis er bei einem unzuständigen Gericht Klage erhob, und nach dessen Nichteintretensentscheid erst nach weiteren 50 Tagen beim zuständigen Gericht Klage einreichte. Ebenfalls als keine Verletzung der Schadenminderungspflicht erachtete das Bundesgericht das Vorgehen eines Versicherten, der nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses während 4 ½ Monaten nichts Aktenkundiges unternahm, jedoch in glaubhafter Weise darlegen konnte, dass er verschiedentlich telefonisch interveniert hatte (ARV 2007 S. 51 E. 3.2 mit Hinweisen, C 231/06). Ebenso wenig beanstandete das Bundesgericht ein Zuwarten von drei Monaten vom Ausbleiben der geschuldeten Lohnzahlung bis zur schriftlichen Geltendmachung als schweres Verschulden (SVR 2009 ALV Nr. 5 S. 19, 8C_643/2008 E. 4). Angesichts dieser Rechtsprechung stellt das Verhalten des Beschwerdeführers kein schweres Verschulden im Sinne eines vorsätzlichen oder grobfahrlässigen Verhaltens nach Art. 55 Abs. 1 AVIG dar.

5.3. Nach dem Gesagten sind der vorinstanzliche Entscheid und der Einspracheentscheid vom 9. Juli 2019 mangels Verletzung der Schadenminderungspflicht aufzuheben und die Sache ist an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie die übrigen Voraussetzungen der Insolvenzentschädigung prüfe und neu verfüge.

6. Das Verfahren ist kostenpflichtig. Die unterliegende Arbeitslosenkasse trägt die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG; BGE 133 V 637). Zudem hat sie dem obsiegenden Versicherten eine Parteientschädigung zu leisten (Art. 68 Abs. 2 BGG).

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Mai 2020 und der Einspracheentscheid der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Bern vom 9. Juli 2019 werden aufgehoben. Die Sache wird an die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Bern zurückgewiesen, damit sie über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung neu verfüge.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.

4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zurückgewiesen.

5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 7. Oktober 2020

Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Maillard

Die Gerichtsschreiberin: Riedi Hunold