Composition

MM. les Juges fédéraux

Seiler, Président, Donzallaz et Beusch.

Greffier : M. Dubey.

Participants à la procédure

A.________,

représenté par Me Alain Vuithier, avocat,

recourant,

contre

Service de la population du canton de Vaud, avenue de Beaulieu 19, 1014 Lausanne.

Objet

Autorisation d'établissement, recours, irrecevabilité,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 23 juin 2020 (PE.2019.0335).

A. A.________, ressortissant d'Algérie né en 1976, est entré le 13 novembre 2005 en Suisse où il a séjourné illégalement jusqu'à l'obtention d'une autorisation de séjour UE/AELE par regroupement familial suite à son mariage le 5 avril 2013 avec une ressortissante française au bénéfice d'une autorisation d'établissement. Le couple s'est séparé le 20 avril 2017.

Par décision du 22 juillet 2019, le Service de la population du canton de Vaud a refusé de renouveler l'autorisation de séjour UE/AELE par regroupement familial de l'intéressé et a refusé la transformation anticipée de son autorisation de séjour UE/AELE en autorisation d'établissement parce que ce dernier n'avait pas été stable professionnellement et financièrement, qu'il ne s'était pas acquitté régulièrement de la pension en faveur de son fils et que son comportement avait l'objet de l'intervention des autorités. Le Service de la population se déclarait en revanche favorable à la poursuite de son séjour et à la délivrance d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 50 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), précisant que, dès que la décision serait en force, il soumettrait le dossier au Secrétariat d'État aux migrations pour approbation; l'autorisation de séjour ne serait valable que si le Secrétariat d'État aux migrations accordait son approbation.

Le 17 septembre 2019, l'intéressé a recouru auprès du Tribunal cantonal du canton de Vaud contre la décision rendue le 22 juillet 2019 par le Service de la population du canton de Vaud, dont il demande principalement l'annulation, une autorisation d'établissement anticipée lui étant octroyée.

Le 25 novembre 2019, le Service de la population du canton de Vaud a produit une décision rendue le 15 novembre 2019 par le Secrétariat aux migrations à qui le dossier de l'intéressé avait été transmis par erreur, qui refuse la prolongation de l'autorisation de séjour du recourant, prononce son renvoi de Suisse et lui impartit un délai de départ au 15 février 2020.

Par lettre du 6 mars 2020, l'intéressé a informé le Tribunal cantonal du canton de Vaud qu'il avait déposé le 16 décembre 2019 un recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision rendue le 15 novembre 2019 par le Secrétariat d'État aux migrations et a requis la suspension de la cause jusqu'à droit connu sur le sort de la procédure devant le Tribunal administratif fédéral.

B. Par arrêt du 23 juin 2020, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a déclaré le recours irrecevable. Le Secrétariat d'État aux migrations, saisi d'une demande d'approbation, devait d'office examiner la demande d'autorisation d'établissement, de sorte que le recourant ne pouvait pas faire valoir devant la juridiction cantonale un intérêt digne de protection à modifier la décision du Service de la population du canton de Vaud et n'avait donc pas qualité pour recourir à l'encontre de celle-ci.

C. Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire pour déni de justice et violation de la garantie d'accès au juge, l'intéressé demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens d'annuler l'arrêt rendu le 23 juin 2020 par le Tribunal cantonal du canton de Vaud et de lui renvoyer la cause pour qu'il statue dans le sens des considérants.

Le Tribunal cantonal et le Service de la population du canton de Vaud renoncent à se déterminer. Le Secrétariat d'État aux migrations soutient que, lorsque l'autorité cantonale à l'intention de refuser d'octroyer, de renouveler ou de prolonger une autorisation, même soumise à approbation du Secrétariat d'État aux migrations, ce dernier ne peut contraindre l'autorité cantonale (art. 40 al. 1 LEI) et s'en remet à justice.

1.1. Le recours constitutionnel subsidiaire est en principe ouvert contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89 LTF (art. 113 LTF).

D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Le choix de la voie de droit dépend du litige sur le fond, même si la décision attaquée repose exclusivement sur le droit de procédure, en l'espèce, sur l'irrecevabilité du recours (arrêts 2C_419/2019 du 7 mai 2019 consid. 4.1 et les références citées). La procédure ayant mené à l'arrêt du 23 juin 2020 avait pour toile de fond l'art. 34 al. 2 et 4 LEI, dont la formulation potestative ne confère pas de droit au recourant (cf. arrêt 2C_448/2019 du 15 mai 2019 consid. 3). C'est à bon droit qu'il a déposé un recours constitutionnel subsidiaire pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF).

1.2. La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose toutefois un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF). Le recourant, qui ne peut se prévaloir de l'art. 34 LEI, n'a pas une position juridique protégée lui conférant la qualité pour agir au fond sous cet angle (ATF 133 I 185). En revanche, même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, le recourant peut se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (cf. ATF 129 I 217 consid. 1.4 p. 222), pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (cf. ATF 133 I 185 consid. 6. p. 198 s.; 114 Ia 307 consid. 3c p. 312 s.). Le recourant se plaint de déni de justice et de la violation du droit d'accès au juge. Ses griefs sont admissibles.

2. Pour déclarer irrecevable le recours déposé devant elle, l'instance précédente a d'abord examiné les règles de compétences de droit fédéral en matière de droit des étrangers en se fondant sur l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_800/2019 du 7 février 2020. Elle est arrivée à la conclusion que le Secrétariat d'État aux migrations, cas échéant, le Tribunal administratif fédéral, sur recours, pouvaient respectivement devaient examiner la question de l'octroi anticipé de l'autorisation d'établissement au recourant. Forte de ce résultat, elle a jugé, en application de l'art. 75 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 de procédure administrative (LPA/VD; RSVD 173.36), que le recourant n'avait pas qualité pour recourir devant elle faute d'intérêt à la modification de la décision rendue le 22 juillet 2019 par l'autorité intimée lui refusant dite autorisation d'établissement. En effet, le Secrétariat d'État aux migrations ayant entretemps rendu le 15 novembre 2019 une décision négative, il appartenait au Tribunal administratif fédéral d'examiner si la poursuite du séjour du recourant en Suisse se justifiait à raison d'un autre fondement juridique - notamment par l'octroi anticipé d'une autorisation d'établissement.

3. Invoquant les art. 9 et 29 al. 1 Cst., le recourant se plaint de déni de justice, de violation des règles de compétences de droit fédéral en matière de droit des étrangers et d'arbitraire dans l'application de l'art. 75 LPA/VD.

3.1. Aux termes de l'art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Il y a déni de justice formel lorsqu'une autorité n'applique pas ou applique d'une façon incorrecte une règle de procédure, de sorte qu'elle ferme l'accès à la justice au particulier qui, normalement, y aurait droit. L'autorité qui se refuse à statuer, ou ne le fait que partiellement, viole l'art. 29 al. 1 Cst. (cf. ATF 141 I 172 consid. 5 p. 181 et les références citées; arrêts 2C_658/2016 du 25 août 2016 consid. 3.3; 2C_601/2010 du 21 décembre 2010 consid. 2). Le Tribunal fédéral examine librement le droit fédéral ainsi que le point de savoir s'il y a déni de justice formel. Par contre, il n'examine que sous l'angle de l'arbitraire l'interprétation et l'application des dispositions de droit cantonal topiques (ATF 135 I 6 consid. 2.1 p. 9).

3.2. En vertu de l'art. 121 al. 1 Cst., la législation sur l'entrée en Suisse, la sortie, le séjour et l'établissement des étrangers et sur l'octroi de l'asile relève de la compétence de la Confédération. En application du principe ancré à l'art. 46 al. 1 Cst., qui veut que les cantons mettent en oeuvre le droit fédéral conformément à la Constitution et à la loi, le législateur fédéral a dû déterminer dans quelle mesure l'exécution du droit fédéral en matière d'étrangers devait être confiée aux cantons (art. 164 al. 1 let. f Cst.; cf. ATF 143 II 1 consid. 4.2 p. 3 s.; 141 II 169 consid. 4.1 p. 173 s.; ATF 127 II 49 consid. 3a p. 51 s.).

Selon l'art. 40 al. 1 LEI, les autorisations prévues aux art. 32 à 35 et 37 à 39 sont octroyées par les cantons. Les compétences de la Confédération sont réservées en matière de mesures de limitation (art. 20), de dérogations aux conditions d'admission (art. 30) et de procédure d'approbation (art. 99).

L'art. 99 al. 1 LEI prévoit que le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du Secrétariat d'État aux migrations. Selon l'al. 2 de l'art. 99 LEI (dans sa version en vigueur depuis le 1er juin 2019, applicable en l'espèce), le Secrétariat d'État aux migrations peut refuser d'approuver une décision d'une autorité administrative cantonale ou d'une autorité cantonale de recours; il peut également en limiter la durée de validité ou l'assortir de conditions et de charges.

Il résulte du système de la LEI que les cantons sont compétents pour refuser ou révoquer une autorisation en droit des étrangers tandis que l'octroi par les cantons d'un titre de séjour nécessite, dans les cas prévus par la loi, l'approbation du Secrétariat d'État aux migrations (ATF 143 II 1 consid. 4.2 p. 3 s.; 141 II 169 consid. 4.1 p. 173 s. et les références citées). En d'autres termes, la compétence d'approbation du Secrétariat d'État aux migrations a pour corolaire qu'il ne peut pas contraindre une autorité cantonale à délivrer, renouveler ou prolonger une autorisation de séjour.

3.3. En l'espèce, l'octroi anticipé de l'autorisation d'établissement en application de l'art. 34 al. 3 et 4 LEI est soumis à approbation (cf. art. 3 let. d de l'ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux autorisations soumises à la procédure d'approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers [RS 142.201.1; ci-après: ODFJP]). Cet octroi a été refusé par le Service de la population du canton de Vaud par décision du 22 juillet 2019. Il s'ensuit que le Secrétariat d'État aux migrations, qui n'a du reste pas été formellement saisi d'une demande d'approbation sur ce point, ne peut pas se prononcer d'office, comme le soutient à tort l'instance précédente, sur l'octroi anticipé d'une autorisation d'établissement en faveur du recourant. Il doit attendre qu'une instance cantonale, fût-elle autorité cantonale de recours (art. 99 al. 2 LEI), se déclare favorable à l'octroi d'une telle autorisation pour exercer ses compétences d'approbation ou, le cas échéant, son droit de recours.

En considérant que le Secrétariat aux migrations pouvait se saisir d'office de l'octroi anticipé de l'autorisation d'établissement en faveur du recourant alors que l'autorité intimée avait refusé d'y consentir, l'instance précédente a procédé à une interprétation erronée du droit fédéral.

3.4. Enfin, le pouvoir de cognition du Tribunal administratif fédéral sur recours, contrairement à ce qu'affirme l'instance précédente, ne saurait s'étendre d'office à la question de l'octroi anticipé de l'autorisation d'établissement au recourant, mais est limité au litige qui existait devant l'autorité précédente (cf. ATF 142 I 155 consid. 4.4.2 p. 156), qui l'a fixé dans le dispositif de la décision qu'elle a prise, en l'espèce, le Secrétariat d'État aux migrations, qui a uniquement refusé d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour et non pas l'autorisation d'établissement.

Dans sa lecture de l'arrêt 2C_800 /2019 du 7 février 2019, l'instance précédente a confondu les notions d'objet de la procédure et de motivation : "l'objet de la procédure devant la dernière instance cantonale est en principe l'autorisation de séjour de l'étranger en tant que telle. Les dispositions légales applicables, ainsi que les faits pertinents de la cause, ne sont que des éléments de la motivation et ne constituent pas l'objet du litige" (arrêt 2C_800/2019 du 7 février 2019 consid. 3.4.2).

3.5. Dans ces conditions, c'est à juste titre que le recourant se plaint de l'application arbitraire de l'art. 75 LPA/VD, puisque celle-ci est fondée sur une interprétation erronée du droit fédéral. En jugeant que le recourant était dépourvu de qualité pour recourir contre la décision de l'autorité intimée lui refusant l'octroi anticipé de l'autorisation d'établissement, l'instance précédente a fermé l'accès à la justice au recourant qui, normalement, y aurait eu droit. Elle a violé l'art. 29 al. 1 Cst.

4. Les considérants qui précèdent conduise à l'admission du recours et à l'annulation de l'arrêt rendu le 23 juin 2020 par le Tribunal cantonal du canton de Vaud, à qui la cause est renvoyée pour qu'il statue dans le sens des considérants. Le canton de Vaud, dont l'intérêt patrimonial n'est pas en cause, est exonéré du paiement des frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF). En revanche, il supportera les dépens du recourant, qui obtient gain de cause avec l'aide d'un mandataire professionnel (art. 68 al. 1 LTF).

1. Le recours est admis et l'arrêt rendu le 23 juin 2020 par le Tribunal cantonal du canton de Vaud est annulé.

2. La cause est renvoyée au Tribunal cantonal du canton de Vaud pour qu'il statue dans le sens des considérants.

3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

4. Le canton de Vaud versera au recourant la somme de 2'500 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral.

5. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population du canton de Vaud, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.

Lausanne, le 17 novembre 2020

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Seiler

Le Greffier : Dubey