Besetzung

Bundesrichter Denys, Präsident,

Bundesrichter Muschietti,

Bundesrichterin van de Graaf,

Gerichtsschreiber Matt.

1. A.________,

2. B.________,

3. C.________,

alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Benedikt Schneider,

Beschwerdeführer,

gegen

1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern, Postfach 3439, 6002 Luzern,

2. Justiz- und Sicherheitsdepartement

des Kantons Luzern, Bahnhofstrasse 15, 6003 Luzern,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Vollzug einer Freiheitsstrafe; aufschiebende Wirkung (Wahrung des Kindeswohls),

Beschwerde gegen die Verfügung des Kantonsgerichts Luzern, 2. Abteilung, vom 16. November 2020 (4H 20 34).

A. Am 21. November 2017 verurteilte das Kantonsgericht Luzern A.________ wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfacher Geldwäscherei, jeweils begangen als schwerer Fall, zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 6 Monaten sowie zu einer bedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft.

Am 26. Februar 2019 lud der Vollzugs- und Bewährungsdienst (VBD) A.________ zum Strafantritt per 25. März 2019 vor. Die dagegen gerichteten Rechtsmittel an die kantonalen Behörden blieben ohne Erfolg und auch das Bundesgericht wies die bei ihm erhobene Beschwerde am 17. August 2020ab, soweit es darauf eintrat (Urteil 6B_40/2020). Auf Anordnung des Bundesgerichts setzte die kantonale Vollzugsbehörde den Strafantritt neu per 22. September 2020 fest. Dagegen erhoben A.________ sowie deren minderjährige Kinder (B.________ und C.________) wiederum Beschwerde, welche das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern (JSD) am 14. Oktober 2020 abwies, soweit es darauf eintrat. Es ordnete den Strafantritt per 1. Dezember 2020 an und entzog einer allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid die aufschiebende Wirkung. Das Kantonsgericht Luzern wies den Antrag um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 16. November 2020 ab.

B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragen A.________, B.________ und C.________, die angefochtene Verfügung vom 16. November 2020 sei aufzuheben und ihr Gesuch um aufschiebende Wirkung der vorinstanzlichen Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei gutzuheissen. Weiter ersuchen sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im vorliegenden Verfahren im Sinne einer superprovisorischen Massnahme, und zwar umgehend und vor dem 1. Dezember 2020. Sie beantragen zudem die unentgeltliche Rechtspflege.

1. Die angefochtene Verfügung ist kein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Sie schliesst das Verfahren nicht ab, sondern regelt ausschliesslich die Frage der aufschiebenden Wirkung des gegen die Verfügung des JSD erhobenen Rechtsmittels. Sie ist mithin ein selbständig eröffneter Zwischenentscheid gemäss Art. 93 BGG.

Nach Art. 93 BGG ("Andere Vor- und Zwischenentscheide") ist gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide die Beschwerde an das Bundesgericht unter anderem zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Abs. 1 lit. a; vgl. dazu BGE 141 IV 289 E. 1.2; 139 IV 113 E. 1; je mit Hinweisen). Die Nichtwiederherstellung der aufschiebenden Wirkung führt vorliegend dazu, dass die Regelung des JSD sofort umgesetzt wird und die Beschwerdeführerin 1 ihre Freiheitsstrafe per 1. Dezember 2020 antreten muss, mit der Folge, dass die Beschwerdeführer keinen ungehinderten persönlichen Verkehr mehr halten können. Dies stellt für sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 BGG dar. Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg der Hauptsache. Es liegt ein Entscheid über den Vollzug von Strafen im Sinne von Art. 78 Abs. 2 lit. b BGG vor. Dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen zulässig. Zu ihrer Beurteilung ist die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts zuständig (Urteil 6B_120/2020 vom 24. Februar 2020 E. 3 mit Hinweisen).

2. Verfahrensgegenstand vor Bundesgericht bildet einzig die Rechtmässigkeit der Nichtwiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch die Vorinstanz. Auf andere Rügen, namentlich solche des Hauptverfahrens, ist von vornherein nicht einzugehen. Dies gilt etwa für die gemäss den Beschwerdeführern Hauptthema im Prozess bildende Frage, ob und inwieweit die Kinder aufgrund internationalen Rechts einen Anspruch auf direkten Einbezug ins Verfahren haben.

2.1.1. Mit der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde haben die Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren den Erlass einer vorsorglichen Massnahme verlangt.

Vorsorgliche Massnahmen ergehen aufgrund einer bloss provisorischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Erforderlich ist eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen. Der zuständigen Behörde steht dabei ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Sie ist nicht gehalten, für ihren rein vorsorglichen Entscheid zeitraubende Abklärungen zu treffen, sondern kann sich mit einer summarischen Beurteilung aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Akten begnügen. Die Hauptsachenprognose kann dabei berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist (BGE 130 II 149 E. 2.2). Das Bundesgericht kann einen Zwischenentscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen nur aufheben, wenn darin wesentliche Interessen und wichtige Gesichtspunkte ausser Acht gelassen oder offensichtlich falsch bewertet wurden und die darin vorgenommene Interessenabwägung jeglicher vernünftiger Grundlage entbehrt (Urteil 6B_120/2020 vom 24. Februar 2020 E. 4.2 mit Hinweis).

2.1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil grundsätzlich den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel sind nur im Rahmen von Art. 99 Abs. 1 BGG zulässig (BGE 143 V 19 E. 1.2). Das Bundesgericht nimmt grundsätzlich keine Beweise ab und ordnet keine Beweiserhebungen an. Verletzungen von Grundrechten sowie von kantonalem Recht (Art. 106 Abs. 2 BGG) prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen; es gilt eine qualifizierte Rügepflicht (BGE 145 V 304 E. 1.2). Der durch Normen des "übergeordneten Rechts" behauptete Schutzgehalt ist konkret zu begründen (BGE 144 I 242 E. 1.3.3); andernfalls ist darauf nicht einzutreten (Urteil 6B_40/2020 vom 17. August 2020 E. 2 mit Hinweisen).

2.2. Die Vorinstanz erkennt nach summarischer Prüfung keine ausserordentlichen und unaufschiebbaren persönlichen Gründe, die einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil mit sich brächten, um einen weiteren Aufschub des Strafantritts der Beschwerdeführerin 1 zu rechtfertigen. Diese sei am 26. Februar 2019 zum Strafantritt per 25. März 2019 aufgefordert worden. Durch die dagegen erhobenen Beschwerden habe sich ihr Strafantritt weiter verzögert. Gemäss kantonalem Justizvollzugsgesetz seien Freiheitsstrafen in der Regel sofort zu vollziehen. Auch das Bundesgericht sei am 17. August 2020 (6B_40/2020) zum Schluss gelangt, dass das Kindeswohl dem Strafvollzug der Beschwerdeführerin 1 nicht entgegen stehe. Ihrer besonderen Situation als alleinerziehende Mutter sei bereits vor der ersten Strafantrittsverfügung durch einen neunmonatigen Strafaufschub Rechnung getragen worden. Angesichts des neu auf den 1. Dezember 2020 festgelegten Strafantritts bleibe der Beschwerdeführerin 1 genug Zeit, den bereits seit geraumer Zeit absehbaren Strafantritt vorzubereiten.

Weiter erwägt die Vorinstanz, spätestens nach Abweisung ihrer Beschwerde durch das Bundesgericht habe die Beschwerdeführerin 1 mit einem unmittelbar bevorstehenden Strafantritt rechnen müssen. Durch die Ansetzung des Strafantritts auf den 1. Dezember 2020 habe sie insbesondere noch die Gelegenheit gehabt, am Operationstermin und während des Spitalaufenthalts der Beschwerdeführerin 3 anwesend zu sein und sie in den nachfolgenden Wochen der Genesung zu unterstützen. Soweit die Beschwerdeführerin 1 vorbringe, der Beschwerdeführer 2 sei aufgrund des Todes seines Vaters besonders schutzbedürftig, sei ihr entgegenzuhalten, dass sie noch im ersten Beschwerdeverfahren geltend gemacht habe, der Kontakt zu den Kindsvätern funktioniere überhaupt nicht und der Vater des Sohnes habe sich vor einigen Wochen in die Dominikanische Republik verabschiedet. Bei den sich daraus ergebenden Umständen sei ein weiterer Strafaufschub für die Beschwerdeführerin 1 infolge Wegfalls einer wichtigen Bezugsperson des Sohnes nicht gerechtfertigt, auch wenn diesen der Tod des Vaters zweifellos hart getroffen habe. Ansonsten hätten die Beschwerdeführer keine neuen Tatsachen vorgebracht, welche einen neuerlichen Aufschub des Strafvollzugs rechtfertigen würden.

Nachdem seit dem rechtskräftigen Strafurteil bald drei Jahre vergangen seien, das Bundesgericht über den Strafantritt der Beschwerdeführerin 1 rechtskräftig entschieden habe und die Beschwerdeführer nach summarischer Prüfung keine entscheidenden neuen Tatsachen für einen Strafaufschub geltend gemacht hätten, rechtfertige sich ein weiterer Aufschub nicht. Das öffentliche Interesse am Antritt des Strafvollzugs und der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs überwiege mit Blick auf den Zeitablauf und das Gebot der rechtsgleichen Behandlung. Das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sei deshalb abzuweisen.

2.3. Die vorstehend wiedergegebenen Erwägungen verdienen Zustimmung. Die Beschwerdeführer bringen nichts vor, womit sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt hätte oder was deren Auffassung als bundes- oder völkerrechtswidrig erscheinen liesse.

Zunächst ist unbestritten, dass die Kinder der Beschwerdeführerin 1 bei deren Strafantritt von ihr getrennt und drittplatziert würden. Daraus kann jedoch - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - nicht geschlossen werden, dass sich die Vorinstanz nicht mit der Frage des Kindeswohl aus Sicht der Kinder befasst und deshalb deren rechtliches Gehör verletzt sowie den Sachverhalt unvollständig festgestellt hätte. Sie führt im Gegenteil nachvollziehbar und zutreffend aus, dass sich der bevorstehende Strafvollzug angesichts der in Rechtskraft erwachsenen Verurteilung aus dem Jahre 2017 sowie der mehreren Beschwerdeverfahren betreffend die Vollzugsanordnung seit langem abzeichnete und dass der Beschwerdeführerin 1 mehr als genug Zeit gegeben wurde, um eine geeignete Platzierung für die Kinder zu organisieren. Dies gilt auch für die nun geltend gemachte Kontaktpflege und alternative Vollzugsformen. Hierzu diente, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts vom 17. August 2020 zutreffend ausführt, nicht zuletzt der Strafaufschub von 9 Monaten. Ebenso hatten Mutter und Kinder vor diesem Hintergrund ausreichend Zeit, um sich emotional mit der Trennung auseinanderzusetzen und sich darauf einzustellen. Die hier aufgeworfenen Fragen des Kindeswohl bildeten mithin bereits Gegenstand des ersten Beschwerdeverfahrens betreffend den Vollzug. Auch deshalb kann von einer Gehörsverletzung keine Rede sein. Soweit die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und der UNO-Kinderrechtskonvention rügen, genügt die Beschwerde den gesetzlichen Begründungsanforderungen zudem offensichtlich nicht (oben E. 2.1.2). Darauf ist nicht einzugehen. Ohnehin hat das Bundesgericht im die Beschwerdeführerin 1 betreffenden Urteil vom 17. August 2020 bereits festgehalten, dass die Trennung des Straftäters von seinem Kind eine zwangsläufige, unmittelbar gesetzmässige Folge des Vollzugs der Freiheitsstrafe und der damit verbundenen Nebenfolgen darstellt und dass weder die Bestimmungen der Bundesverfassung noch jene der Kinderrechtskonvention und der anderen menschenrechtlichen Übereinkommen den Vollzug der gesetzmässigen Freiheitsstrafe hindern (Urteil 6B_40/2020 vom 17. August 2020 E. 3.2.2 und 3.3.3).

Die weiteren Einwände, wonach der Vater des Beschwerdeführers 2 inzwischen verstorben und auch die Beschwerdeführerin 3 aufgrund einer Rückenoperation besonderer Betreuung durch die Beschwerdeführerin 1 bedürfe, sind sodann zum einen nicht neu. Hierzu hat sich die Vorinstanz geäussert und die Einwände nachvollziehbar verworfen. Zum andern ist nicht ersichtlich oder hinreichend dargetan, dass eine geeignete Betreuung nur von der Beschwerdeführerin 1 gewährleistet werden könnte. Angesichts der seit dem Sachurteil verstrichenen Zeit von drei Jahren und des bereits gewährten Strafaufschubs rechtfertigt sich der mit der Nichtwiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einhergehende Beginn des Strafvollzugs auch vor dem Hintergrund, dass über die Verhältnismässigkeit der Fristansetzung zum Vollzugsbeginn und über den Vollzug noch nicht endgültig entschieden wurde. Ein weiterer Strafaufschub ist unter Rechtsgleichheitsgesichtspunkten sowie dem Aspekt der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs kaum zu rechtfertigen. Jedenfalls aber verletzt die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen nicht, wenn sie den öffentlichen Interessen am sofortigen Vollzug gegenüber denjenigen der Beschwerdeführer den Vorrang gibt und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung verweigert, resp. diese nicht wieder herstellt. Daran ändert nichts, dass offenbar noch kein geeigneter Betreuungsplatz für den Beschwerdeführer 2 gefunden wurde und es deshalb eventuell zu einer - vorübergehenden - Trennung auch der Geschwister kommen könnte. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz wesentliche Aspekte ausser Acht gelassen hätte. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kann mit Blick auf den bisherigen Verfahrensgang ferner keine Rede davon sein, dass die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung im vorliegenden, zweiten Vollzugsverfahren stossend wäre. Unerfindlich ist schliesslich, inwiefern die Vorinstanz in Bezug auf die Rechte der Beschwerdeführer 2 und 3 resp. das geltend gemachte Kindeswohl eine Rechtsverweigerung begangen haben soll, indem sie "die Frage der aufschiebenden Wirkung abgewiesen habe, als wäre sie nicht auf die Beschwerde eingetreten oder als wäre der Endentscheid bereits ergangen". Wie dargestellt, hat die Vorinstanz den Aspekt des Kindeswohl gebührend berücksichtigt.

3. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss haben die Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen, da ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege aussichtslos ist. Den finanziellen Verhältnissen der Beschwerdeführer ist bei der Kostenfestsetzung Rechnung zu tragen (Art. 64, Art. 65 Abs. 1 und 2, Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um aufschiebende Wirkung im vorliegenden Verfahren im Sinne einer superprovisorischen Massnahme wird mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Beschwerdeführer tragen die Gerichtskosten von Fr. 800.--.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 26. November 2020

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Matt