Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Denys, Président,

Jacquemoud-Rossari et Muschietti.

Greffière : Mme Musy.

Participants à la procédure

A.________,

représenté par Me Nicola Meier, avocat,

recourant,

contre

Ministère public de la République et canton de Genève,

intimé.

Objet

Ordonnance de non-entrée en matière (gestion déloyale),

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours, du 21 avril 2020 (ACPR/235/2020 P/9763/2019).

A. Par ordonnance du 3 décembre 2019, le Ministère public du canton de Genève a refusé d'entrer en matière sur la plainte déposée le 7 mai 2019 par B.________ et A.________ contre C.________ SA pour gestion déloyale.

B. Par arrêt du 21 avril 2020, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable, faute de qualité pour recourir, le recours formé par B.________ et A.________ à l'encontre de l'ordonnance de non-entrée en matière. Elle a retenu en substance les faits suivants.

B.a. B.________ et A.________ étaient associés gérants de la société D.________ Sàrl, active dans la gestion et la promotion de biens immobiliers. En 2010, les chantiers de trois promotions dont ils s'occupaient ont été adjugés à l'entreprise générale de construction E.________ SA, avec laquelle B.________ et A.________ avaient mené à bien plusieurs projets par le passé. Les deux promoteurs ont présenté E.________ SA à C.________ SA, banque avec laquelle ils avaient l'habitude de travailler dans le cadre du financement de leurs projets, laquelle a validé l'entreprise. En février 2013, E.________ SA, dont les locaux appartenaient à B.________ et A.________, les a informés qu'elle n'était plus en mesure d'acquitter les loyers ni de terminer les chantiers en cours. C.________ SA a confirmé aux prénommés rencontrer des soucis avec E.________ SA et avoir suspendu les crédits de construction accordés aux clients de D.________ Sàrl. Plusieurs procédures pénales ont été ouvertes.

B.b. Dans leur plainte pénale, B.________ et A.________ ont expliqué qu'ils avaient appris que E.________ SA était surendettée depuis 2007 déjà et qu'elle avait procédé à une forme de cavalerie consistant à couvrir les déficits d'un chantier avec le financement du chantier suivant, en recourant notamment à la falsification de factures. Or, il appartenait à C.________ SA, au moment de l'accréditation de l'entreprise, de s'assurer de sa solidité financière puis, dans un second temps, de contrôler l'affectation et l'utilisation des fonds versés, ce que confirmaient tant les « 

B.c. Dans son ordonnance, le ministère public a considéré que la relation contractuelle entre C.________ SA et les emprunteurs n'incluait pas un devoir de gestion sur les actifs de E.________ SA dans l'intérêt des clients, de sorte que les éléments constitutifs de l'infraction de gestion déloyale n'étaient manifestement pas réalisés.

C. A.________ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement, à l'annulation de l'arrêt rendu le 21 avril 2020 par la Chambre pénale pénale de recours de la Cour de justice, à l'annulation de l'ordonnance de non-entrée en matière du 3 décembre 2019 et au renvoi de la cause devant le ministère public pour l'ouverture d'une instruction. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale.

1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 142 IV 196 consid. 1 p. 197).

1.1. L'arrêt querellé est un jugement final (art. 90 LTF) rendu dans une cause de droit pénal. Il est donc susceptible de faire l'objet d'un recours en matière pénale (art. 78 ss LTF), qui peut notamment être formé pour violation du droit fédéral, y compris des droits constitutionnels (art. 95 let. a LTF).

1.2. Indépendamment des conditions posées par l'art. 81 al. 1 LTF, la partie plaignante est habilitée à se plaindre d'une violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, sans toutefois pouvoir faire valoir par ce biais, même indirectement, des moyens qui ne peuvent être séparés du fond (ATF 141 IV 1 consid. 1.1 et les références citées). La partie recourante est ainsi fondée à se plaindre d'une décision qui déclare irrecevable un recours cantonal pour défaut de qualité pour recourir (cf. parmi d'autres: arrêt 6B_243/2015 du 12 juin 2015 consid. 1). Tel est le cas en l'espèce, de sorte que le recours est recevable.

2. Le recourant se plaint de la violation de son droit d'être entendu. Il fait grief à la cour cantonale d'avoir nié sa qualité pour recourir sans lui avoir donné l'opportunité de s'exprimer préalablement à ce sujet. Au regard de la motivation de l'ordonnance de non-entrée en matière, il pouvait partir du principe que le ministère public admettait sa qualité de lésé et ne pouvait s'attendre à ce que l'existence d'un préjudice direct soit remis en cause par la cour cantonale.

2.1. Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment, pour le justiciable, le droit de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision soit prise touchant sa situation juridique (ATF 144 I 11 consid. 5.3 p. 17; 143 V 71 consid. 4.1 p. 72; 142 II 218 consid. 2.3 p. 222; 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299).

Le droit d'être entendu porte avant tout sur les questions de fait (arrêts 6B_735/2018 du 15 novembre 2018 consid. 2.1; 6B_1368/2016 du 15 novembre 2017 consid. 2.1 non publié aux ATF 143 IV 469). De manière générale, en vertu de la règle "iura novit curia", le juge n'a ainsi pas à soumettre à la discussion des parties les principes juridiques sur lesquels il va fonder son jugement. Il peut appliquer d'office, sans avoir à attirer préalablement l'attention des parties sur l'existence de tel ou tel problème juridique, une disposition de droit matériel (arrêt 6B_735/2018 précité consid. 2.1 et les références citées). Selon la jurisprudence, les parties doivent cependant être entendues sur les questions de droit lorsque l'autorité concernée entend se fonder sur des normes légales dont la prise en compte ne pouvait pas être raisonnablement prévue, et dont les parties ne pouvaient supputer la pertinence (ATF 130 III 35 consid. 5 p. 39; 128 V 272 consid. 5b/bb p. 278; cf. ATF 144 II 246 consid. 12.3 p. 264 s; arrêt 6B_1418/2019 du 5 février 2020 consid. 2.1).

2.2. L'infraction de gestion déloyale étant poursuivie d'office (art. 158 CP), le fait que le recourant ne revête pas la qualité de lésé et, partant, de partie plaignante, ne faisait pas obstacle à la poursuite (cf. art. 310 al. 1 let. b CPP et 30 al. 1 CP Le recourant ne pouvait ignorer que son recours contre l'ordonnance de non-entrée en matière était soumis aux conditions de recevabilité fixées par le CPP, en particulier l'art. 382 al. 1 CPP qui régit la qualité pour recourir. Partant, il ne peut se déclarer surpris que la question de sa qualité pour recourir, qui suppose celle de lésé (cf. consid. 3.1 ci-dessous), ait été examinée par la cour cantonale. S'il avait des arguments à faire valoir à cet égard, il lui appartenait de le faire dans son recours. En définitive, la cour cantonale n'a nullement appliqué une disposition de droit inattendue justifiant une information préalable de l'intéressé. Il n'y a donc pas eu de violation du droit d'être entendu, de sorte que ce grief doit être rejeté.

3. Dénonçant une violation des art. 115 et 382 CPP, le recourant prétend que c'est à tort que la cour cantonale lui a dénié la qualité pour recourir.

3.1. Selon l'art. 382 al. 1 CPP, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci. Tel est, en particulier, le cas du lésé qui s'est constitué demandeur au pénal, indépendamment d'éventuelles conclusions civiles (ATF 139 IV 78 consid. 3 p. 80 ss).

Aux termes de l'art. 118 al. 1 CPP, on entend par partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil. La notion de lésé est définie à l'art. 115 CPP. Il s'agit de toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction. En règle générale, seul peut se prévaloir d'une atteinte directe le titulaire du bien juridique protégé par la disposition pénale qui a été enfreinte (ATF 141 IV 1 consid. 3.1 p. 5 s.). Pour être directement touché, le lésé doit en outre subir une atteinte en rapport de causalité directe avec l'infraction poursuivie, ce qui exclut les dommages par ricochet (arrêts 6B_1050/2019 du 20 novembre 2019 consid. 1.2; 6B_868/2019 du 3 octobre 2019 consid. 3.2 et les références citées).

Lorsqu'une infraction est perpétrée au détriment du patrimoine d'une personne morale, seule celle-ci subit un dommage et peut donc prétendre à la qualité de lésée, à l'exclusion des actionnaires d'une société anonyme, des associés d'une société à responsabilité limitée, des ayants droit économiques et des créanciers desdites sociétés (ATF 141 IV 380 consid. 2.3.3 p. 386; 140 IV 155 consid. 3.3.1 p. 158; arrêts 6B_655/2019 du 12 juillet 2019 consid. 4.1; 6B_256/2018 du 13 août 2018 consid. 2.4.2).

L'art. 158 CP vise celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés (ch. 1 al. 1). La peine est aggravée si l'auteur a agi dans le dessein de se procurer à lui-même ou à un tiers un enrichissement illégitime (ch. 1 al. 3). Cette infraction suppose la réalisation de quatre éléments constitutifs : il faut que l'auteur ait eu une position de gérant, qu'il ait violé une obligation lui incombant en cette qualité, qu'il en soit résulté un dommage et qu'il ait agi intentionnellement (cf. ATF 120 IV 190 consid. 2b p. 192).

3.2. La cour cantonale a considéré que le recourant et B.________ ne disaient rien, notamment, du devoir de gestion que C.________ SA aurait eu à leur égard et que le préjudice dont ils se prévalaient ne pouvait ainsi être, au mieux et quoi qu'ils en disent, qu'indirect. Partant, ils ne disposaient pas de la qualité pour agir.

3.3. Le recourant conteste cette appréciation. Il allègue que C.________ SA a « Sur la base des explications qui précèdent, on ne voit pas quelle disposition visant à protéger les intérêts du recourant aurait été violée par C.________ SA. En effet, selon le recourant, les prétendus manquements de C.________ SA ont porté atteinte au patrimoine de E.________ SA, dont le surendettement aurait été moins important si la banque s'était aperçue plus tôt de sa situation obérée. Les créanciers de E.________ SA ont conséquemment subi un préjudice du fait de l'aggravation du surendettement de leur débiteur. Dans cette configuration, seule E.________ SA a subi un dommage direct, à l'exclusion de ses créanciers ou de toute autre personne qui avait un intérêt de fait à la bonne situation financière de cette société. Le recourant ne fait tout au plus valoir qu'un préjudice indirect, de sorte qu'il ne peut prétendre à la qualité de lésé.

3.4. On relèvera encore que dans la partie de son recours consacrée à la critique de l'ordonnance de non-entrée en matière (argumentation irrecevable, cf. consid. 4 infra), le recourant affirme que « 

3.5. En définitive, la cour cantonale était fondée à constater qu'en l'absence de préjudice direct, le recourant ne pouvait se prévaloir d'un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification de la décision de classement concernant l'infraction de l'art. 158 CP et, partant, à déclarer irrecevable son recours à cet égard. Le grief doit être rejeté.

4. Le recourant soutient que le refus d'entrée en matière viole les art. 110 al. 1 let. a [recte: 310 al. 1 let. a] CPP et 158 CP. Il affirme que les faits dénoncés dans sa plainte sont poursuivis d'office, de sorte qu'il convient de retenir, « indépendamment de la question de la qualité pour recourir », que le ministère public devait procéder à l'ouverture d'une instruction.

Dans la mesure où il fait ainsi valoir que la cour cantonale aurait dû constater le caractère mal-fondé de l'ordonnance de non-entrée en matière, peu importe qu'il ait subi un préjudice direct ou non, le recourant méconnaît qu'il ne peut, sans être en mesure de revendiquer une qualité de lésé et de partie plaignante, porter le refus d'entrer en matière devant l'autorité de recours cantonale.

Pour le reste, en tant qu'il critique, dans son recours en matière pénale, les motifs de la décision de non-entrée en matière, il sied de retenir que l'objet de la décision attaquée est circonscrit à l'irrecevabilité du recours, de sorte qu'il n'est pas admissible de discuter les motifs de la non-entrée en matière (cf. art. 80 al. 1 et 42 al. 2 LTF). Les conclusions qui en découlent (annuler l'ordonnance de non-entrée en matière et renvoyer la cause devant le ministère public pour l'ouverture d'une instruction) sont irrecevables.

5. Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, supporte les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF).

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours.

Lausanne, le 4 décembre 2020

Au nom de la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Denys

La Greffière : Musy