Composition

M. et Mmes les Juges fédéraux Denys, Président,

van de Graaf et Koch.

Greffier : M. Vallat.

Participants à la procédure

A.________,

représenté par Me B.________, av.,

recourant,

contre

Ministère public du canton du Valais,

Office régional du Bas-Valais,

place Ste-Marie 6, 1890 St-Maurice,

intimé.

Objet

Irrecevabilité du recours en matière pénale (expulsion),

recours contre le jugement du Tribunal cantonal du canton du Valais Cour pénale II du 18 septembre 2020 (P1 20 52).

A. Par jugement du 18 septembre 2020, distribué par case postale le 22 septembre 2020, la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan a notamment reconnu A.________ coupable de contravention et d'infraction grave à la LStup et l'a condamné à 42 mois de privation de liberté, sous déduction de la détention avant jugement, ainsi qu'à une amende de 500 fr. (peine privative de liberté de substitution de 5 jours). A.________ a, par ailleurs, été expulsé du territoire suisse pour une durée de 5 ans, le tout avec suite de frais.

B. Par pli du 22 octobre 2020, signé " po B.________, av. ", cette dernière a notamment indiqué être chargée de la défense des intérêts de A.________ et remettre, en annexe, un recours en matière pénale en deux exemplaires originaux ainsi qu'un bordereau de pièces.

Par lettre du 28 octobre 2020, le Président de la cour de céans, en se référant à la lettre précitée, a accusé réception du bordereau des pièces joint à l'envoi du 22 octobre 2020 et, constatant que celui-ci ne comportait aucun mémoire de recours, a invité A.________, dans un délai au 3 novembre 2020, à se déterminer sur la suite de la procédure, en attirant son attention sur la possibilité de retirer le recours, sans frais à ce stade.

Le 29 octobre 2020, A.________ a fait déposer par porteur au Tribunal fédéral, par l'intermédiaire de son conseil, une lettre à laquelle étaient joints une photocopie d'un mémoire de recours daté du 22 octobre 2020 ainsi qu'une copie du jugement du 18 septembre 2020. Par lettre du 3 novembre 2020, il a requis qu'il soit entré en matière sur le recours et que celui-ci soit déclaré recevable à la forme, subsidiairement que le délai de recours soit restitué.

Par courrier du 5 novembre 2020, le Président de la cour de céans a interpellé le recourant sur le poids de l'envoi du 22 octobre 2020, en lui impartissant un délai pour se déterminer sur cette question et en attirant son attention sur le fait que le recours pouvait toujours, à ce stade, être retiré sans frais.

Par lettre du 10 novembre 2020, invoquant sa bonne foi, soit celle de son conseil, A.________ a requis qu'il soit entré en matière sur le recours et, à tout le moins, qu'un délai convenable lui soit imparti pour déposer à nouveau le même mémoire muni d'une signature originale en application, par analogie, des alinéas 2 et 5 de l'art. 42 LTF.

Par courrier du 12 novembre 2020, l'intéressé a été informé qu'il était inutile de remédier à l'absence de signature manuscrite de la copie du mémoire de recours déposée par porteur le 29 octobre 2020, dès lors que la lettre d'accompagnement était signée à la main et que l'on pouvait considérer ces deux écrits comme un tout.

Par lettre du 17 novembre 2020, A.________, soit, pour lui, son conseil, a derechef requis la restitution du délai, en invoquant sa négligence grossière dans la perspective d'une atteinte grave à ses droits de la défense.

1. Le Tribunal fédéral contrôle d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.

Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification (art. 100 al. 1 LTF). Les délais dont le début dépend d'une communication ou de la survenance d'un événement courent dès le lendemain de celles-ci (art. 44 al. 1 LTF). En vertu de l'art. 48 al. 1 LTF, les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse.

En l'espèce, il est constant que la décision cantonale a été reçue par le conseil du recourant le 22 septembre 2020, ainsi que cela a été allégué dans le mémoire de recours. Le délai de recours a ainsi commencé à courir le lendemain (art. 44 al. 1 LTF), pour échoir le jeudi 22 octobre 2020. Il n'est pas contesté non plus que le premier envoi du recourant a été remis à La Poste le 22 octobre 2020, soit en temps utile, contrairement au dépôt d'une copie du mémoire de recours par porteur au Tribunal fédéral, le 29 octobre 2020. Il s'agit de déterminer tout d'abord si l'envoi du 22 octobre 2020 contenait ou non un mémoire de recours, ainsi que cela était indiqué dans la lettre d'accompagnement.

1.1. Selon la jurisprudence, la preuve de l'expédition d'un acte de procédure en temps utile incombe à la partie (cf. arrêts 4A_374/2014 du 26 février 2015 consid. 3.2.2; 9C_564/2012 du 12 septembre 2012 consid. 2; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, no 29 

1.2. En l'espèce, point n'est besoin d'examiner plus avant si le recourant a suffisamment étayé ses allégations relatives au contenu de l'envoi, respectivement si la mention du mémoire de recours dans la lettre d'accompagnement suffirait à rendre vraisemblable l'envoi du mémoire. Il résulte en effet des indications apposées par La Poste sur l'enveloppe contenant l'envoi que le poids de celui-ci constaté lors de la remise à l'office postal (1,079 kg) est nettement inférieur à celui, constaté dans les locaux du Tribunal fédéral, pour l'ensemble constitué de l'enveloppe, du bordereau des pièces, de la lettre d'accompagnement et d'un mémoire de recours (1,170 kg; précision à 10 g). En tant que de besoin, on peut encore relever que la lettre d'envoi annonçait la remise de " deux exemplaires originaux ", ce qui suffit à exclure toute discussion éventuelle sur la précision de cette pesée. Du reste, interpellé sur cette mesure d'instruction, le conseil du recourant ne l'a pas contestée formellement dans son courrier du 10 novembre 2020 et n'a pas demandé, en particulier, que d'autres mesures soient réalisées, cas échéant en sa présence. Admettant qu'il ne pouvait être exclu que le mémoire de recours ait été glissé dans un autre envoi, il a évoqué l'hypothèse d'une inadvertance manifeste et, soulignant sa bonne foi, a requis qu'un délai lui soit imparti pour déposer à nouveau le même mémoire muni d'une signature originale en application analogique de l'art. 42 al. 2 et 5 LTF. Dans ces circonstances, il faut retenir que les éléments concrets constatés permettent, de toute manière, de renverser la présomption portant sur le contenu de l'envoi.

Il résulte de ce qui précède qu'il n'est pas établi que le mémoire de recours ait été déposé dans le délai de recours.

1.3. En ce qui concerne la requête tendant à la fixation d'un délai pour remédier à l'irrégularité en application de l'art. 42 al. 2 et 5 LTF, il suffit de rappeler que conformément à l'art. 48 al. 1 LTF, le délai de recours n'est observé que par la remise du mémoire de recours, ce qui s'entend du dépôt en temps utile d'une écriture complète répondant aux exigences de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF soit d'un écrit contenant des conclusions et des motifs. L'annonce d'un recours ne suffit pas (v. p. ex.: arrêts 2C_349/2016 du 26 avril 2016 consid. 2; 2C_932/2014 du 17 octobre 2014 consid. 2.1). Selon la jurisprudence et la doctrine, l'octroi d'un délai supplémentaire pour remédier à la carence de motivation ou de conclusion n'entre pas en considération (cf. ATF 134 II 244 consid. 2.4.2 p. 247 s.; arrêt 1B_565/2020 du 17 novembre 2020 consid. 2; v. p. ex.: Dolge, in Bundesgerichtsgesetz Praxiskommentar, 2e éd. 2013, no 41 

2. Conformément à l'art. 50 al. 1 LTF, si, pour un autre motif qu'une notification irrégulière, la partie ou son mandataire a été empêché d'agir dans le délai fixé sans avoir commis de faute, le délai est restitué pour autant que la partie en fasse la demande, avec indication du motif, dans les 30 jours à compter de celui où l'empêchement a cessé; l'acte omis doit être exécuté dans ce délai. La restitution du délai est ainsi subordonnée à la condition qu'aucun reproche ne puisse être formulé à l'encontre de la partie ou de son mandataire. La restitution d'un délai au sens de l'art. 50 al. 1 LTF suppose donc l'existence d'un empêchement d'agir dans le délai fixé, lequel doit être non fautif. Pour trancher la question de la restitution du délai, une partie doit se laisser imputer la faute de son représentant (ATF 143 I 284 consid. 1.3 p. 287; arrêts 4A_52/2019 du 20 mars 2019 consid. 3.1 et les arrêts cités; 5A_316/2011 du 6 mai 2011 consid. 3.2; 8C_345/2009 du 2 juin 2009 consid. 1.2).

2.1. En l'espèce, à l'appui de la demande de restitution du délai formulée dans l'écriture du 3 novembre 2020, le recourant, soit pour lui son conseil, a exprimé sa surprise en apprenant que le mémoire de recours n'était pas parvenu au Tribunal fédéral, il a aussi indiqué ne pas s'expliquer les motifs pour lesquels ce mémoire n'avait pas été réceptionné par le greffe du Tribunal fédéral, alors que cette écriture avait été rédigée et signée puis l'envoi préparé. Comme on l'a vu ci-dessus, il est toutefois établi que le mémoire de recours ne se trouvait pas dans l'enveloppe remise à La Poste, si bien qu'en l'absence de toute autre explication rationnelle, seule une erreur du conseil du recourant ou des employés de l'avocat peut être à l'origine de l'envoi incomplet. Du reste, le conseil du recourant a admis, dans la suite, que l'absence de dépôt du mémoire de recours dans le délai légal relevait " de toute évidence d'un cas de négligence grossière du mandataire " (lettre du 17 novembre 2020). Pour les motifs déjà exposés, le recourant doit se laisser opposer cette faute, qui exclut la restitution du délai de recours.

2.2. Pour le surplus, le recourant soutient encore en se référant à l'arrêt 6B_294/2016 du 5 mai 2017 que le délai de recours devrait être restitué afin d'éviter de porter un grave préjudice à ses droits de la défense, dans une cause relevant de la défense obligatoire, eu égard à l'expulsion du territoire prononcée pour une durée de 5 ans. Il souligne que les conséquences d'une telle atteinte ne pourraient être réparées par une action en dommages-intérêts et que le dépôt du mémoire en question aurait pour finalité l'examen de la conformité du prononcé de l'expulsion par la Cour européenne des droits de l'Homme à laquelle il serait empêché d'accéder si son mémoire devait être déclaré irrecevable.

Le recourant perd toutefois de vue que la défense obligatoire (art. 130 CPP) sur laquelle repose la jurisprudence publiée aux ATF 143 I 284, est inconnue de la LTF et que devant le Tribunal fédéral, sous réserve de l'art. 41 al. 1 LTF, qui vise une tout autre hypothèse, le prévenu décide lui-même s'il veut ou non se faire représenter (arrêts 6F_28/2020 du 18 novembre 2020 consid. 7; 6B_720/2015 du 5 avril 2016 consid. 3.2; v. aussi MERZ, op. cit., no3 ad art. 41 LTF). Le recourant ne peut, dès lors, rien déduire en sa faveur de la jurisprudence à laquelle il se réfère.

3. En dérogation à la règle générale posée à l'art. 66 al. 1 LTF, il se justifie de mettre les frais judiciaires à la charge du mandataire du recourant en raison de la grave négligence à l'origine de l'irrecevabilité du recours (ATF 129 IV 206 consid. 2 p. 207).

1. La requête de restitution du délai de recours est rejetée.

2. La requête tendant à ce que soit imparti un délai en application de l'art. 42 al. 5 LTF est rejetée.

3. Le recours est irrecevable.

4. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge Me B.________, av. à X.________.

5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais Cour pénale II.

Lausanne, le 15 décembre 2020

Au nom de la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Denys

Le Greffier : Vallat