Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président,

Aubry Girardin et Donzallaz

Greffier : M. Dubey.

Participants à la procédure

A.________,

représenté par Me Théo Lavanchy, avocat,

recourant,

contre

Service de la population du canton de Vaud, avenue de Beaulieu 19, 1014 Lausanne.

Objet

Refus d'octroi d'une autorisation de séjour et renvoi de Suisse,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 22 octobre 2020 (PE.2019.0379).

1. A.________, ressortissant du Kosovo né le 10 mai 1965, est entré en Suisse en 1987, au bénéfice d'une autorisation de séjour saisonnière délivrée par le canton du Valais et renouvelée jusqu'en décembre 1992. Ensuite d'un accident survenu en novembre 1992, le Canton du Valais lui a octroyé une autorisation de séjour de courte durée, afin qu'il puisse suivre les traitements médicaux nécessaires jusqu'en mars 1994. Les autorités valaisannes ont ensuite prononcé le renvoi de l'intéressé, ce que le Tribunal fédéral a confirmé par arrêt 2A.232/1996 du 9 juillet 1996. Les autorités vaudoises ont également refusé de lui délivrer une autorisation de séjour et de permis de travail dans le canton de Vaud, ce que le Tribunal fédéral a confirmé par arrêt 2A.197/1996 du 9 juillet 1996. A.________ a quitté la Suisse le 15 septembre 1997.

De retour en Suisse avec son épouse et ses enfants en février 1999, A.________ a déposé une demande d'asile, refusée, qui a conduit à l'expulsion de la famille. En raison d'une condamnation à dix mois d'emprisonnement pour infraction à la LStup, l'Office fédéral des étrangers a prononcé, le 21 janvier 2000, une interdiction d'entrée de durée indéterminée.

En février 2015, A.________ est revenu en Suisse et y a déposé une nouvelle demande d'asile, qui a fait l'objet d'une non-entrée en matière. Le 17 janvier 2016, il a été interpellé par la Police alors qu'il ne détenait pas de titre de séjour et condamné à une peine privative de liberté de 30 jours pour entrée illégale en Suisse. Le 31 octobre 2017, A.________ a déposé une demande d'autorisation de séjour pour cas de rigueur auprès du Service de la population, afin de régulariser son séjour dans le canton de Vaud.

Par décision du 30 septembre 2019, le Service de la population du canton de Vaud a refusé l'octroi d'une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit à A.________ et a prononcé son renvoi de Suisse. Ce dernier a déposé un recours auprès du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

2. Par arrêt du 22 octobre 2020, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours que A.________ avait déposé contre la décision rendue le 30 septembre 2019 par le Service de la population du canton de Vaud. Les conditions de l'art. 30 al. 1 let. b LEI n'étaient pas remplies et le refus de délivrer une autorisation de séjour ne violait pas l'art. 8 CEDH. L'état de santé du recourant ne s'opposait pas à son renvoi au Kosovo, où il pourrait bénéficier de soins.

3. Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle, subsidiaire, du recours constitutionnel pour constatation inexacte des faits et violation du droit à la vie privée garanti par les art. 13 Cst. et 8 CEDH, A.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, de réformer l'arrêt rendu le 22 octobre 2020 par le Tribunal cantonal du canton de Vaud en ce sens qu'une autorisation de séjour lui est octroyée. Il demande l'effet suspensif et à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.

Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.

4. D'après l'art. 83 let. c ch. 2 et 4 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ainsi que contre celles qui concernent le renvoi.

5. Le recourant invoque une atteinte au respect de sa vie privée garanti par l'art. 8 CEDH.

5.1. Dans un arrêt récent, après avoir rappelé la position de la Cour EDH sur le droit au respect de la vie familiale et le droit au respect de la vie privée, le Tribunal fédéral a précisé et structuré sa jurisprudence relative au droit au respect de la vie privée : ce droit dépend fondamentalement de la durée de la résidence en Suisse de l'étranger. Lorsque celui-ci réside légalement depuis plus de dix ans en Suisse, ce qui correspond en droit suisse au délai pour obtenir une autorisation d'établissement ou la naturalisation, il y a lieu de partir de l'idée que les liens sociaux qu'il a développés avec le pays dans lequel il réside sont suffisamment étroits pour que le refus de prolonger ou la révocation de l'autorisation de rester en Suisse doivent n'être prononcés que pour des motifs sérieux. Lorsque la durée de la résidence est inférieure à dix ans mais que l'étranger fait preuve d'une forte intégration en Suisse, le refus de prolonger ou la révocation de l'autorisation de rester en Suisse peut également porter atteinte au droit au respect de la vie privée (ATF 144 I 266).

5.2. En l'espèce, après avoir séjourné en Suisse à diverses reprises et à divers titres entre 1987 et 1997, le recourant y est revenu, en 1999, avec son épouse et ses enfants pour y déposer une demande d'asile, dont le rejet en 2001 a conduit leur expulsion. Le recourant et sa famille ont ensuite passé 14 ans à l'étranger avant que ce dernier ne revienne seul en Suisse en 2015 pour se voir signifier une non-entrée en matière sur sa deuxième demande d'asile.

Le recourant a certes séjourné légalement en Suisse près de dix ans, de 1987 à 1996. Depuis lors, toutes ses tentatives à pouvoir vivre en Suisse ont échoué. Il a du reste été condamné plusieurs fois pour séjour illégal et expulsé. Dans ces circonstances, le recourant ne peut pas invoquer de manière soutenable le droit au respect de la vie privée garanti par l'art. 8 CEDH.

Le recours en matière de droit public est ainsi irrecevable.

6. Seule reste ouverte la voie du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF a contrario) pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose toutefois un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF). Le recourant, qui ne peut se prévaloir de l'art. 8 CEDH (cf. consid. 5 ci-dessus), ni de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, qui est de nature potestative, n'a pas une position juridique protégée lui conférant la qualité pour agir au fond sous cet angle (ATF 133 I 185). Le recourant a un intérêt juridique à invoquer les art. 3 CEDH et 10 al. 1 Cst. pour se plaindre de ce que son renvoi au Kosovo mettrait sa vie en danger (ATF 137 II 305 consid. 3.3 p. 310). Le recours constitutionnel subsidiaire est par conséquent ouvert.

7.1. Selon l'art. 115 al. 1 et 2 LTF, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. Il peut rectifier ou compléter les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis en violation du droit au sens de l'art. 116 LTF. Les faits et moyens de preuve dont se prévaut le recourant de manière appellatoire pour démontrer la violation de l'art. 3 CEDH qui ne ressortent pas de l'arrêt attaqué sont par conséquent irrecevables.

7.2. Le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (art. 117 et 106 al. 2 LTF). Le recourant se plaint de ce que l'instance précédente a manifestement procédé à une lecture erronée des rapports médicaux des 15 mai 2018 et 16 novembre 2018. Ce faisant, il se plaint d'une appréciation arbitraire des preuves sans exposer une motivation conforme aux exigences accrues de l'art. 106 al. 2 LTF en matière d'interdiction de l'arbitraire.

8. L'instance précédente a dûment examiné l'état de santé psychique et physique du recourant dans le considérant 3b de l'arrêt attaqué auquel il peut être renvoyé (art. 109 al. 3 LTF). Il en ressort qu'en tant qu'il se fonde sur son état de santé tant psychique que physique et sur l'absence de traitement médical apte à le soigner dans son pays d'origine, le grief de violation de l'art. 3 CEDH et 10 al. 1 Cst. doit être rejeté, conformément à la jurisprudence de la Cour EDH. Selon cette dernière, le fait qu'en cas d'expulsion de l'État contractant le requérant connaîtrait une dégradation importante de sa situation, et notamment une réduction significative de son espérance de vie, n'est pas en soi suffisant pour emporter violation de l'art. 3 CEDH. Il n'en va autrement qu'en présence de considérations humanitaires encore plus impérieuses tenant principalement à l'état de santé du requérant avant l'exécution de la décision d'éloignement (arrêt de la CourEDH, Yoh-Ekale Mwanje c. Belgique, du 20 décembre 2011, Req. n° 10486/10, § 80 ss; cf. également arrêts 2C_932/2017 du 27 novembre 2017 consid. 3.4 2C_654/2013 du 12 février 2014 consid. 6.1 et les références citées). En l'espèce, le recourant ne démontre pas que son état de santé actuel correspondrait à une telle situation, ni qu'il serait dans l'impossibilité de voyager.

9. Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité du recours en matière de droit public et au rejet du recours constitutionnel subsidiaire en application de la procédure de l'art. 109 al. 2 LTF. La demande d'effet suspensif est devenue sans objet. Le recours étant d'emblée dénué de chances de succès, la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires, réduits (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).

1. Le recours en matière de droit public est irrecevable.

2. Le recours constitutionnel subsidiaire est rejeté.

3. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.

4. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

5. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population du canton de Vaud, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.

Lausanne, le 8 janvier 2021

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Seiler

Le Greffier : Dubey