Besetzung

Bundesrichter Seiler, Präsident,

Bundesrichter Zünd,

Bundesrichterin Aubry Girardin,

Gerichtsschreiber Errass.

A.________,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwältin Simone Gasser,

gegen

Sicherheitsdirektion des Kantons Bern (SID), Kramgasse 20, 3011 Bern.

Gegenstand

Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Juni 2020 (100.2019.387U).

A.________ (Nigerianer; 1979) reiste am 15. Januar 2006 in die Schweiz ein und ersuchte hier unter falscher Identität und Staatsangehörigkeit erfolglos um Asyl. Am 27. Mai 2008 erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung, um bei seiner Schweizer Lebenspartnerin und der gemeinsamen Tochter (2007) verbleiben zu können. Im November 2010 trennte sich das Paar. Aus einer weiteren Beziehung mit einer Schweizer Bürgerin ging 2011 ein Sohn hervor. Seit einigen Jahren lebt A.________ mit einer dritten Schweizer Bürgerin zusammen, hat auch mit dieser einen Sohn (2018) und ist bei ihr angestellt.

Am 10. Mai 2016 verurteilte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt A.________ zu 30 Monaten Freiheitsstrafe für ein Betäubungsmitteldelikt (Fahrer eines grenzüberschreitenden Betäubungsmitteltransportes), welches er am 21. November 2013 begangen hatte. Zuvor war er ebenfalls - auch wenn es sich um geringfügige Delikte handelte - strafrechtlich aufgefallen (SVG-Verletzungen [Verkehrsregelverletzungen, Missbräuche von Ausweisen und Schildern, Fahren ohne Haftpflichtversicherungen, Nichtabgabe von Ausweisen/Kontrollschildern]; ausländerrechtliche Delikte [rechtswidriger Aufenthalt]; Drogenkonsum), weshalb er im Mai 2012 verwarnt wurde. Mit Verfügung vom 23. Februar 2018 verweigerte das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern, Migrationsdienst, die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies A.________ unter Ansetzung einer Ausreisefrist aus der Schweiz weg. Das dagegen bei der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (heute: Sicherheitsdirektion) erhobene Rechtsmittel war in der Sache erfolglos. Auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde abgewiesen (17. Juni 2020).

Vor Bundesgericht beantragt A.________, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Juni 2020 aufzuheben, ihm die Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz zu verlängern und ihn zu verwarnen.

Die Sicherheitsdirektion beantragt ohne Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht beantragt vernehmlassungsweise das Gleiche. Der Beschwerdeführer hat sich dazu geäussert.

Antragsgemäss hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 23. Juli 2020 der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ausgeschlossen gegen Entscheide, welche Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Der Beschwerdeführer macht in vertretbarer Weise geltend, dass er gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK über einen potentiellen Bewilligungsanspruch verfüge. Ob die Bewilligung zu Recht nicht verlängert wurde, ist eine Frage der materiellen Beurteilung und keine solche des Eintretens (BGE 139 I 330 E. 1.1 S. 332). Die anderen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.

Der Beschwerdeführer beantragt, ihn, die Kindsmütter und die Kinder anzuhören.

Dem Anspruch auf Sachverhaltsfeststellung (durch Beweiserhebungen) kann in der Regel nicht im Verfahren vor Bundesgericht genügt werden, da dieses den Sachverhalt nicht frei überprüft (Art. 97 und 105 BGG); vielmehr ist der Anspruch vor der Vorinstanz des Bundesgerichts zu gewähren. Bedarf der Sachverhalt der Ergänzung oder Berichtigung (Art. 105 Abs. 2 BGG), kann das Bundesgericht allenfalls Beweiserhebungen durchführen (Art. 55 BGG; vgl. Urteil 2C_347/2012 / 2C_357/2012 vom 28. März 2013 E. 3.1, nicht publ. in: 139 II 185). Dies kann dann zutreffen, wenn die Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht. Dies macht der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall nicht geltend. Es ist deshalb nicht näher darauf einzugehen.

Sollte der Beschwerdeführer damit meinen, dass die Vorinstanz seinen Antrag nicht korrekt behandelt habe, so zeigt er nicht auf, inwiefern diese den Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2; BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.). In der Sache hat die Vorinstanz im Übrigen bundesrechtskonform ausgeführt, warum sie auf eine persönliche Anhörung verzichten kann (zu den Voraussetzungen der Anhörung siehe zur Publikation bestimmtes Urteil 2C_1026/2018 vom 16. Juli 2020 E. 3).

3.1. Der Beschwerdeführer war im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung (Härtefallbewilligung), welche keinen Anspruch auf Verlängerung beinhaltet (Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG i.V.m. Art. 31 VZAE [SR 142.201] i.V.m. Art. 33 Abs. 3 AIG [SR 142.20; bis 31. Dezember 2019: AuG (AS 2007 5437)]). Die Vorinstanz ist bereits davon ausgegangen, dass sich der Beschwerdeführer als Vater von drei hier lebenden Kindern mit Schweizer Bürgerrecht auf Art. 8 EMRK berufen könne. Sie stützt sich dabei auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum umgekehrten Familiennachzug eines Elternteils, dem nur ein Besuchsrecht zukommt (BGE 144 I 91 E. 5.1 und 5.2). Daneben kommt dem Beschwerdeführer auch die elterliche Sorge und elterliche Obhut für das dritte Kind zu (vgl. Art. 298a ZGB), mit dessen Mutter er zudem in einem Konkubinat lebt. Der Beschwerdeführer beruft sich deshalb zu Recht auf Art. 8 EMRK.

3.2. Kann der Beschwerdeführer sich auf Art. 8 EMRK berufen, kommt die Verweigerung der Verlängerung der Anwesenheitsberechtigung einem Eingriff in den darin gewährleisteten Anspruch auf Achtung des Familienlebens gleich. Dieser Anspruch ist jedoch nicht absolut. Vielmehr ist nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen an der Erteilung der Bewilligung und der öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (vgl. Urteile des EGMR 

3.3. Im Rahmen dieser Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK sind folgende Elemente zu gewichten und gegeneinander abzuwägen: (1) die Art und Schwere der begangenen Straftat und ob sie als Jugendlicher oder Erwachsener verübt wurde; (2) die Aufenthaltsdauer des Betroffenen im Land; (3) die Nationalität der verschiedenen Beteiligten; (4) der seit der Tat vergangene Zeitraum; (5) das Verhalten des Ausländers während diesem; (6) die familiäre Situation des Betroffenen, die Dauer seiner Ehe und andere Hinweise auf die Qualität des Ehelebens; (7) ob der Ehepartner bei Eingehung der Beziehung Kenntnis von der Straftat hatte; (8) ob aus der Beziehung Kinder hervorgegangen sind und gegebenenfalls deren Alter; (9) auf welche Schwierigkeiten der Partner und die Kinder bei einer Ausreise in die Heimat des Betroffenen stossen würden; (10) die sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Aufnahmestaat und zum Herkunftsland; (11) der Gesundheitszustand des Betroffenen und seiner Angehörigen; (12) die mit der aufenthaltsbeendenden Massnahme verbundene Dauer der Fernhaltung sowie (13) allgemein die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile bei einer Ausreise in den Heimat- oder in einen Drittstaat (vgl. Urteile des EGMR 

3.4. Bei schweren Straftaten, wozu auch Drogendelikte aus rein finanziellen Motiven gehören, muss selbst ein geringes Restrisiko weiterer Delinquenz nicht in Kauf genommen werden. Der EGMR legt diesbezüglich einen strengen Massstab an und seiner Praxis zufolge überwiegt bei Betäubungsmitteldelikten regelmässig das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts (vgl. Urteile des EGMR In Umsetzung von Art. 121 Abs. 3-6 BV hat der Gesetzgeber mit Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB, der eine obligatorische Landesverweisung für Widerhandlungen gegen Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 2 BetmG (SR 812.121) vorsieht, auch aus schweizerischer Sicht auf Gesetzesebene bekräftigt, dass Betäubungsmitteldelikte schwere Delikte sind. Allerdings ist auch in diesen Fällen eine Interessenabwägung notwendig (vgl. Urteil des EGMR M.M. gegen die Schweiz vom 8. Dezember 2020 [Nr. 59006/18] § 54).

4. 

4.1. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer den Widerrufsgrund der längerfristigen Freiheitsstrafe nach Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG (mehr als ein Jahr: BGE 139 I 16 E. 2.1 S. 18) erfüllt: das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte den Beschwerdeführer zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten. Mit Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG liegt eine Art. 8 EMRK entsprechende gesetzliche Grundlage vor, welche dem zulässigen Zweck der Verhinderung weiterer Straftaten und dem Schutz des wirtschaftlichen Wohls des Landes dient (vgl. Urteil 2C_508/2019 vom 10. September 2019 E. 3.1). Das zur Verurteilung führende Delikt hat der Beschwerdeführer Ende November 2013 verübt, weshalb Art. 66a ff. StGB und Art. 62 Abs. 2 AIG keine Anwendung finden (vgl. BGE 146 II 49 E. 5.2 S. 52, 1 E. 2.1.2 S. 4). Strittig ist allerdings das Resultat der Verhältnismässigkeitsprüfung.

4.2. Für die Einschätzung des Gewichts des öffentlichen Interesses ist die Art und Schwere des Delikts sowie das Verschulden des Beschwerdeführers entscheidend. Der Beschwerdeführer beteiligte sich am 21. November 2013 als Fahrer eines grenzüberschreitenden Betäubungsmitteltransports. Dabei holte er einen Mitbeschuldigten, der 86 Kokainfingerlinge geschluckt hatte, in Frankreich ab und fuhr ihn über einen unbewachten Grenzübergang in die Schweiz, wo das Fahrzeug kurz danach angehalten wurde. Die beschlagnahmte Menge betrug 297 Gramm reines Kokain und überstieg den Grenzwert für einen mengenmässig schweren Fall um ein Vielfaches (vgl. BGE 138 IV 100 E. 3.2 S. 102 f. mit Hinweisen). Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer - wie sich aus dem Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 4. März 2014 ergibt und worauf das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt vom 10. Mai 2016 verweist - aus rein finanziellen Motiven und nicht aus der Not heraus, seine Sucht zu finanzieren, gehandelt (BGE 139 I 16 E. 2.2.1 S. 20, 145 E. 3.4 S. 152), was entsprechend der oben angeführten Rechtsprechung des EGMR und des Bundesgerichts eine schwere Straftat darstellt (vgl. BGE 139 I 145 E. 2.5 S. 149 f.). Mit einer Strafe von 30 Monaten ist auch das Verschulden als schwer zu beurteilen (BGE 139 I 145 E. 3.4 S. 152; siehe oben 

4.3. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt und auch unbestritten ist, ist das übrige Verhalten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen (Urteil 2C_623/2020 vom 26. Oktober 2020 E. 3.2.2). Diese Delikte sind allerdings von untergeordneter Bedeutung und vor dem erwähnten Betäubungsmitteldelikt während den Jahren 2006 bis 2013 begangen worden. Ihr Gewicht ist deshalb gering.

4.4. Die Vorinstanz hat die einschlägige Gesetzeslage und bundesgerichtliche Rechtsprechung in Bezug auf die Rückfallgefahr korrekt dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Sie geht aufgrund der "Deliktspur", die der Beschwerdeführer gelegt habe, und des Umstands, dass die Schulden des Beschwerdeführers in letzter Zeit zugenommen haben, davon aus, dass ein gewisses Rückfallrisiko nicht ausgeschlossen werden könne. Die Strafrechtsurteile äussern sich nicht ausdrücklich dazu, gehen aber eher davon aus, dass die Wahrscheinlichkeit eines Rückfalls gering sei. Insofern decken sich die strafrechtliche und ausländerrechtliche Einschätzung.

4.5. 

Dem gewichtigen öffentlichen Interesse an der Beendigung des Aufenthaltsrechts des Beschwerdeführers stehen folgende private Interessen gegenüber:

5.1. Der Beschwerdeführer hat seit dem 27. Mai 2008 eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz. Er lebt also seit rund 12 Jahren mit einer Anwesenheitsberechtigung in der Schweiz (siehe oben 

5.2. Wie bereits ausgeführt, arbeitet der Beschwerdeführer bei seiner Partnerin in deren Betrieb als Teilzeitangestellter, um die Betreuungsaufgaben gegenüber seinem Kind und den nicht gemeinsamen Kindern seiner Partnerin wahrzunehmen. Dabei sind die Betreuungsaufgaben gegenüber diesen ebenfalls als Arbeit anzuerkennen. Der Beschwerdeführer hat frühere Arbeitsstellen selbstverschuldet verloren, worunter auch der Verlust der Arbeitsstelle aufgrund von Delikten fällt, weshalb er auch Sozialhilfe bezogen hat. Ebenfalls verfügt er über Schulden und offene Verlustscheine. Seit längerer Zeit zahlt er aber seine Unterhaltsbeiträge wieder an seine beiden älteren Kinder. Das soziale Umfeld bezieht sich, wie die Vorinstanz und auch der Beschwerdeführer übereinstimmend festhalten, auf seine erweiterte Schweizer Familie, was eine gute Integration in die hiesigen Verhältnisse - insbesondere auch in die deutsche bzw. schweizerdeutsche Sprache - erlaubt. Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Beschwerdeführer aufgrund der angebotenen Arbeit seiner Arbeitgeberin mit einer Vielzahl von - auch einheimischen - Personen in Kontakt kommt und neben Beziehungen zur schweizerischen Kernfamilie auch solche zur "einheimischen Bevölkerung" pflegt (vgl. oben 

5.3. Der Beschwerdeführer ist erst als junger Erwachsener (28 Jahren) in die Schweiz eingereist. In Nigeria ist er in die Schule gegangen, dort sozialisiert worden, weshalb er auch die dortige Sprache spricht. Es ist davon auszugehen, dass er mit den dortigen Gepflogenheiten immer noch vertraut ist, hat er sich doch seit 2014 - unbestrittenermassen - immer wieder während mehreren Wochen in Nigeria aufgehalten. Ob der Beschwerdeführer Verwandte hat, ist nicht vorinstanzlich festgestellt. Angesichts der beruflichen Erfahrung, welche der Beschwerdeführer in der Schweiz sammeln konnte, und seines noch jungen Alters hat er gute Voraussetzungen, sich in Nigeria eine wirtschaftliche Existenz aufzubauen (vgl. oben 

5.4. Mit seiner Verurteilung von 30 Monaten liegt die Strafe über den zwei Jahren Freiheitsentzug, ab welcher eine Aufenthaltsbewilligung grundsätzlich selbst dann nicht mehr zu erteilen oder aufrechtzuerhalten ist, wenn der Schweizer Gattin bzw. Konkubinatspartnerin bzw. den Schweizer Kindern - wie im vorliegenden Fall (siehe E. 5.5) - nicht zugemutet werden kann, mit dem Ehepartner bzw. Konkubinatspartner und Vater in dessen Heimat auszureisen ("Reneja"-Praxis [dazu BGE 139 I 145 E. 2.3 S. 148]; vgl. vorstehende 

5.5. Die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers ist Schweizerin und hat eine eigene Firma. Es ist deshalb nicht davon auszugehen und es kann ihr auch nicht zugemutet werden, dass sie ihrem Lebenspartner in dessen Heimatland folgt. Davon betroffen ist auch das bei der Mutter bleibende gemeinsame Kind mit dem grundlegenden Bedürfnis, in engem Kontakt mit beiden Elternteilen aufzuwachsen (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.5.1 S. 29; Urteil des EGMR 

5.6. Der Beschwerdeführer hat die Tat im Jahre 2013 begangen. Seither hat er sich - soweit ersichtlich - nichts mehr zuschulden kommen lassen. Insofern hat er sich seit rund sieben Jahren gesetzeskonform verhalten. Diese Zeit ist indessen zu relativieren: Der Beschwerdeführer verbüsste vom 22. August 2017 bis 10. März 2018 den unbedingt zu vollziehenden Teil seiner Freiheitsstrafe, und die Probezeit endete erst 2018 und seit September 2017 steht der Beschwerdeführer unter dem Druck der drohenden Wegweisung. Sein Wohlverhalten in dieser Zeit garantiert deshalb nicht notwendigerweise, dass er nicht wieder rückfällig wird (vgl. oben 

5.7. Zusammenfassend ergibt sich: Der Beschwerdeführer ist seit rund 12 Jahren in der Schweiz, lebt seit rund vier Jahre in einer eheähnlichen Beziehung, woraus auch sein drittes Kind hervorgegangen ist. Er ist bei seiner Partnerin angestellt und seit seiner Beziehung mit ihr relativ gut integriert (Arbeit, Sprache, Wohlverhalten), was früher weniger zutraf. Der Beschwerdeführer ist in Nigeria aufgewachsen und sozialisiert worden, kennt die Sprache und die dortigen Gepflogenheiten. Er ist erst mit 28 Jahren in die Schweiz eingereist. Seit der Tat im Jahre 2013, welche die Nichtverlängerung des Anwesenheitsrechts auslöste, hat sich der Beschwerdeführer wohl verhalten, was aber im Prinzip erwartet werden kann.

Der Beschwerdeführer hat ein Drogendelikt aus rein finanziellen Motiven begangen. Nach der Rechtsprechung des EGMR muss selbst ein geringes Restrisiko weiterer Delinquenz nicht in Kauf genommen werden. In aller Regel überwiegt bei Betäubungsmitteldelikten daher regelmässig das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts. Wie dargestellt, ist das öffentliche Interesse sehr gewichtig. Mit seiner Verurteilung von 30 Monaten liegt die Strafe über den zwei Jahren Freiheitsentzug, ab welcher eine Aufenthaltsbewilligung grundsätzlich selbst dann nicht mehr zu erteilen oder aufrechtzuerhalten ist, wenn - wie hier - der Schweizer Konkubinatspartnerin bzw. den Schweizer Kindern nicht zugemutet werden kann, mit dem Konkubinatspartner und Vater in dessen Heimat auszureisen (siehe oben E. 5.4). Zwar fällt damit nicht in jedem Fall eine Interessenabwägung dahin (BGE 139 I 145 E. 2.3 S. 148 f.), die privaten Interessen müssen aber besonders gewichtig sein. Zu Gunsten des Beschwerdeführers spricht zum einen die eheähnliche Beziehung. Allerdings sind die Partner diese erst nach der Straftat des Beschwerdeführers eingegangen, weshalb sie davon ausgehen mussten, dass die Beziehung und das Familienleben allenfalls nicht in der Schweiz würden gelebt werden können (vgl. oben E. 5.4). Insofern relativiert sich das private Interesse. Zum anderen ist das gewichtige Bedürfnis der Kinder, mit beiden Elternteilen aufwachsen zu können, zugunsten des Beschwerdeführers zu erwähnen. Im Bezug auf sein drittes Kind gilt aber auch hier, dass dieses erst nach der Tatbegehung gezeugt wurde, und in Bezug auf seine beiden ersten Kinder hat der Beschwerdeführer sich auch nicht davon abhalten lassen, eine besonders schwere Straftat zu verüben. Die familiären Beziehungen können besuchsweise oder - auch wenn dies keinen gleichwertigen Ersatz bildet - praktisch täglich über die neuen Kommunikationsmittel aufrecht erhalten werden (vgl. z.B. Urteil 2C_508/2019 vom 10. September 2019 E. 4.5.3). Zu seinen Gunsten spricht sodann, dass sich der Beschwerdeführer offenbar seit der Beziehung zur Kindsmutter seines dritten Kindes gefangen hat: Er zahlt die Unterhaltsbeiträge, hat Arbeit, ein Familienleben und hat sich seitdem wohl verhalten. Allerdings ist auch dies zu relativieren, stand er doch zum einen unter Druck des straf- und der ausländerrechtlichen Verfahrens, zum anderen ist die Zeitspanne zu kurz, um beurteilen zu können, ob bereits eine biographische Kehrtwende stattgefunden hat. Gegen eine Ausreise in sein Heimatland sind auch keine Hindernisse in seiner Person und in seinem Heimatland erkennbar. Insgesamt überwiegt das öffentliche Interesse das private Interesse. Der vorinstanzliche Entscheid ist deshalb nicht zu beanstanden.

Die Beschwerde ist unbegründet und daher abzuweisen. Dem Verfahrensausgang entsprechend ist der Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 68 Abs. 1 und 3 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 1. Februar 2021

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Seiler

Der Gerichtsschreiber: Errass