Composition

MM. les Juges fédéraux Kneubühler, Président,

Chaix et Merz.

Greffier : M. Kurz.

Participants à la procédure

A.________ SA,

B.________ SA,

toutes deux représentées par Mes Isabelle Bühler Galladé et Philippe Cottier, avocats,

recourantes,

contre

Ministère public de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy.

Objet

1C_700/2020 

Entraide judiciaire internationale en matière pénale à l'Espagne,

1C_52/2021 

Restitution de délai,

recours contre les arrêts du Tribunal pénal fédéral, Cour des plaintes, des 1er décembre 2020 et 18 janvier 2021.

A. Par acte du 15 octobre 2020, les sociétés A.________ SA et B.________ SA (Costa Rica, ci-après: les sociétés) ont formé recours auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral contre une ordonnance de clôture de la procédure d'entraide en faveur de l'Espagne, rendue le 14 septembre 2020 par le Ministère public genevois. Par pli recommandé du 20 octobre 2020, les recourantes ont été invitées à s'acquitter d'une avance de frais de 14'000 fr. jusqu'au 2 novembre 2020, et à transmettre dans le même délai des documents récents démontrant leur existence au moment du dépôt du recours et établissant l'identité et les pouvoirs du signataire des procurations produites, à défaut de quoi le recours serait déclaré irrecevable. Les recourantes ont payé l'avance de frais le 30 octobre 2020. Le 2 novembre 2020, elles ont demandé une prolongation au 30 novembre 2020 du délai imparti pour produire les documents précités. Une copie du passeport du signataire des procurations a été envoyée le même jour. Un ultime délai a été accordé au 23 novembre 2020 pour produire les autres documents. Par lettre du 23 novembre 2020, les recourantes ont remis une confirmation selon laquelle les "certificate of good standing" étaient prêts à être finalisés chez le notaire au Costa Rica; elles ont requis un délai supplémentaire pour transmettre les documents manquants si la confirmation produite ne devait pas être considérée comme suffisante. Les deux "certificates of existence and good standing" ont été remis le 26 novembre 2020.

B. Par arrêt du 1er décembre 2020, la Cour des plaintes a déclaré le recours irrecevable: les "certificates of existence and good standing" avaient été transmis tardivement, l'ultime délai fixé au 23 novembre 2020 étant non prolongeable.

C. Par acte du 14 décembre 2020 (cause 1C_700/2020), les sociétés forment un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral par lequel elles concluent principalement à l'annulation de l'arrêt de la Cour des plaintes, à la recevabilité de leur recours contre l'ordonnance du 14 septembre 2020 et au renvoi de la cause à la Cour des plaintes afin qu'elle entre en matière. Les recourantes ont indiqué qu'une demande de restitution de délai avait été formée parallèlement auprès de la Cour des plaintes. La cause a été suspendue jusqu'à droit connu sur cette demande.

La Cour des plaintes a statué par arrêt du 18 janvier 2021, rejetant la demande de restitution de délai. Les sociétés ont également formé un recours en matière de droit public contre cet arrêt (cause 1C_52/2021), concluant à la jonction des causes et, sur le fond, à l'admission de la demande de restitution de délai et à la recevabilité de leur recours à la Cour des plaintes.

Il n'a pas été demandé de réponse aux recours.

1. Le motif de suspension de la première cause ayant disparu, il y a lieu de reprendre la procédure 1C_700/2020. Les deux arrêts attaqués ont été rendus dans le cadre d'une même procédure d'entraide judiciaire, à l'égard des mêmes parties recourantes. Il se justifie dès lors de joindre les deux causes et de statuer dans un seul arrêt (art. 24 al. 2 PCF et 71 LTF).

2. Selon l'art. 84 LTF, le recours en matière de droit public est recevable à l'encontre d'un arrêt du Tribunal pénal fédéral en matière d'entraide judiciaire internationale si celui-ci a pour objet notamment la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s'il concerne un cas particulièrement important (al. 1). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu'il y a des raisons de supposer que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves (al. 2). Ces motifs d'entrée en matière ne sont toutefois pas exhaustifs et le Tribunal fédéral peut être appelé à intervenir lorsqu'il s'agit de trancher une question juridique de principe ou lorsque l'instance précédente s'est écartée de la jurisprudence suivie jusque-là (ATF 142 IV 250 consid. 1.3 p. 254). Une violation du droit d'être entendu dans la procédure d'entraide peut également fonder un cas particulièrement important, pour autant que la violation alléguée soit suffisamment vraisemblable et l'irrégularité d'une certaine gravité (ATF 145 IV 99 consid. 1.5 p. 107).

En vertu de l'art. 42 al. 2 LTF, il incombe à la partie recourante de démontrer que les conditions d'entrée en matière posées à l'art. 84 LTF sont réunies (ATF 139 IV 294 consid. 1.1 p. 297). En particulier, il ne suffit pas d'invoquer des violations des droits fondamentaux de procédure pour justifier l'entrée en matière; seule une violation importante, suffisamment détaillée et crédible peut conduire, le cas échéant, à considérer que la condition de recevabilité posée à l'art. 84 al. 2 LTF est réalisée (ATF 145 IV 99 consid. 1.5 p. 107).

3. Le premier arrêt attaqué se rapporte à un recours dirigé contre une ordonnance de clôture prévoyant la transmission de documents relatifs à des comptes bancaires détenus par les sociétés recourantes. La première condition posée à l'art. 84 al. 1 LTF est ainsi réalisée.

3.1. Les recourantes se plaignent d'un formalisme excessif constitutif d'un déni de justice. Elles estiment qu'elles et leurs mandataires ont tout entrepris pour respecter les délais impartis. Elles relèvent avoir requis en temps utile un délai au 30 novembre 2020 pour produire les documents attestant de leur existence, la Cour des plaintes n'ayant accordé la prolongation que jusqu'au 23 novembre 2020. En raison de la crise sanitaire les documents attestant de leur existence n'ont pu être transmis dans ce délai; ils se trouvaient chez le notaire au Costa Rica, en attente de la confirmation du Registre des sociétés. Les recourantes en ont fait état dans le délai fixé par la Cour des plaintes, produisant les explications de leur agent sur place et demandant un délai supplémentaire si ce document n'était pas considéré comme suffisant. Elles estiment ainsi qu'aucune négligence ne pourrait leur être reprochée et que c'est uniquement en raison du délai fixé au 23 novembre 2020 (alors que la prolongation avait été demandée, au terme d'une estimation raisonnable, au 30 novembre) que les pièces manquantes avaient été remises tardivement, mais néanmoins avant que la Cour des plaintes ne statue.

3.2. L'interdiction du formalisme excessif impose à l'autorité, en présence d'un mémoire présentant certaines irrégularités susceptibles d'être réparées, d'accorder un délai convenable pour ce faire. Cette obligation est consacrée en procédure administrative fédérale (art. 52 al. 2 et 3 PA applicables par renvoi des art. 37 al. 2 let. a et 39 al. 2 let. b LOAP), ainsi qu'à l'art. 42 al. 5 LTF pour ce qui concerne le Tribunal fédéral. L'autorité qui impartit un délai doit également signaler les conséquences de son inobservation (art. 23 PA), ce qui a été fait en l'occurrence. En revanche, lorsque les documents produits à la demande de l'instance de recours se révèlent encore insuffisants à justifier la recevabilité du recours, ni la loi ni la Constitution n'imposent la fixation d'un délai supplémentaire pour y remédier, en particulier dans une cause d'entraide judiciaire régie par le principe de célérité (art. 17a EIMP) et lorsque la partie recourante agit par l'entremise d'un mandataire professionnel censé reconnaître d'emblée la portée juridique des documents produits, d'autant plus qu'il devait être attendu qu'une attestation d'existence serait requise pour les recourantes en tant que sociétés étrangères. Dès lors, les recourantes ne sauraient se plaindre de ce que la prolongation de délai, requise au 30 novembre 2020, n'ait été accordée qu'au 23 novembre 2020, l'art. 52 al. 2 PA mentionnant un "court délai supplémentaire". Les recourantes, assistées d'emblée par des mandataires professionnels, ont ainsi disposé, outre du délai de recours de trente jours, de plus d'un mois pour réunir les documents requis, en sachant que le délai au 23 novembre 2020 constituait en l'espèce, compte tenu du principe de célérité déjà rappelé ci-dessus, un ultime délai non prolongeable. Dans ces conditions, la production tardive des attestations d'existence pouvait, sans formalisme excessif, être sanctionnée par l'irrecevabilité du recours, et la prétendue violation de l'interdiction du formalisme excessif ne saurait constituer un cas particulièrement important au sens de l'art. 84 LTF (cf. arrêt 1C_273/2019 du 23 mai 2019 consid. 2.1), de sorte que le recours apparaît d'emblée irrecevable.

4. Le second arrêt n'a pas trait directement à la transmission de renseignements à l'étranger, mais à une restitution de délai dans le cadre de la précédente procédure de recours. La première condition posée à l'art. 84 LTF et permettant au Tribunal fédéral d'entrer en matière ne semble dès lors pas réalisée. La question peut toutefois demeurer indécise car la seconde condition posée par l'art. 84 LTF (cas particulièrement important) n'est assurément pas remplie.

4.1. Les recourantes se plaignent de formalisme excessif et d'une violation de l'art. 24 PA. Elles estiment, comme dans leur premier recours, avoir tout entrepris pour donner suite à l'ordonnance de production du 20 octobre 2020, et relèvent qu'elles n'avaient aucune prise sur l'obtention des certificats requis, la crise sanitaire ayant eu pour effet de prolonger le processus d'établissement des documents à l'étranger. Si la Cour des plaintes avait accordé le délai requis par les recourantes au 30 novembre 2020, celui-ci aurait été respecté. L'empêchement n'était donc pas fautif.

4.2. Selon l'art. 24 PA, si le recourant ou son mandataire a été empêché sans sa faute d'agir dans le délai fixé, celui-ci est restitué pour autant que la demande en soit faite dans les trente jours et que l'acte omis soit accompli dans le même délai.

Selon la jurisprudence constante, une restitution de délai n'entre pas en ligne de compte lorsque la partie ou son mandataire a tardé à agir en raison d'un choix délibéré ou d'une erreur, même légère (ATF 143 I 284 consid. 1.3 p. 287; cf. STEFAN VOGEL, in: Auer/Müller/Schindler [éd.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2ème éd. 2018, ch. 9 ad art. 24 PA). Il appartient en particulier aux mandataires professionnels de s'organiser de telle manière que les délais puissent être respectés indépendamment d'un éventuel empêchement de leur part. Une défaillance dans l'organisation interne d'une étude d'avocats (problèmes informatiques, auxiliaire en charge du recours, absences ou maladies) ne justifie donc pas une restitution de délai (ATF 143 I 284 consid. 1.3 p. 287 et la jurisprudence citée). Il n'en va pas différemment lorsqu'une partie ou son mandataire délègue une tâche à un représentant ou un auxiliaire, comme en l'espèce pour une démarche à effectuer à l'étranger. La notion d'auxiliaire doit être interprétée de manière large et s'appliquer non seulement à celui qui est soumis à l'autorité de la partie ou de son mandataire, mais encore à toute personne qui, même sans être dans une relation juridique permanente avec la partie ou son mandataire, lui prête son concours (ATF 107 Ia 168 consid. 2a p. 169; arrêt 4A_52/2019 du 20 mars 2019 consid. 3.1 et les références). Une restitution de délai n'entre donc pas en considération quand le retard dans l'accomplissement d'une démarche est le fait d'un auxiliaire qui ne peut pas se prévaloir lui-même d'un empêchement non fautif, quand bien même cet auxiliaire aurait reçu des instructions claires et que la partie ou le mandataire aurait satisfait à son devoir de diligence (arrêt 1C_520/2015 du 13 janvier 2016 consid. 2.2 et les références). Si l'auxiliaire ne parvient pas à effectuer la tâche requise dans le délai fixé, le manquement est ainsi également imputable à la partie recourante.

4.3. La Cour des plaintes s'en est tenue à ces principes clairs. Le délai imparti aux recourantes pour produire les attestations d'existence n'avait rien d'inhabituel au regard notamment du principe de célérité (art. 17a EIMP) et des délais de procédure raccourcis en matière d'entraide judiciaire (cf. art. 100 al. 2 let. b LTF). Les recourantes - qui étaient assistées de mandataires professionnels et pouvaient présumer que la production d'attestations d'existence serait requise - ont ainsi bénéficié du délai de recours de trente jours, puis d'une prolongation de dix puis de vingt jours pour obtenir les documents en question, soit au total environ deux mois. Les difficultés liées à la pandémie étaient connues, et les recourantes ne fournissent aucune indication propre à démontrer que la personne chargée d'obtenir les documents à l'étranger aurait fait preuve de toute la diligence requise.

Dans ces conditions, l'arrêt de la Cour des plaintes ne saurait procéder d'un formalisme excessif ou d'une violation du principe de la bonne foi. A défaut d'une violation grave et évidente d'un droit de partie ou d'une quelconque question de principe, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur le second recours.

5. Sur le vu de ce qui précède, les recours sont irrecevables. Conformément à l'art. 66 al. 1 LTF, les frais judiciaires sont mis à la charge des recourantes qui succombent. Le présent arrêt est rendu selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 109 al. 1 LTF.

1. La procédure 1C_700/2020 est reprise.

2. Les causes 1C_700/2020 et 1C_52/2021 sont jointes.

3. Les recours sont irrecevables.

4. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des recourantes.

5. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des recourantes, au Ministère public de la République et canton de Genève, au Tribunal pénal fédéral, Cour des plaintes, et à l'Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire.

Lausanne, le 8 février 2021

Au nom de la Ire Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Kneubühler

Le Greffier : Kurz