Composition

Mmes les Juges fédérales

Hohl, Présidente, Kiss et May Canellas.

Greffier : M. Botteron.

Participants à la procédure

A.________,

représentée par Me Urs Saal,

recourante,

contre

B.________ SA,

représentée par Me Pierre-Damien Eggly,

intimée.

Objet

action en reddition de compte, droit d'être entendu,

recours contre l'arrêt du 26 juin 2020 de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève (C/145/2015 ACJC/986/2020).

A. A.________ (ci-après: la demanderesse, la recourante) est une fondation de droit liechtensteinois, qui a pour but la détention et la gestion du patrimoine de son ayant droit économique, C.________, estimé à plus de 150'000'000 USD. A partir de 2004, la demanderesse a ouvert différents comptes auprès de la banque B.________ SA (ci-après: la défenderesse) dont certains étaient sous mandat de gestion et d'autres non.

En 2007, la demanderesse était titulaire de cinq comptes auprès de B.________, eux-mêmes subdivisés en plusieurs sous-comptes, sur lesquels elle détenait plusieurs dizaines de millions de dollars.

Par courrier du 6 décembre 2011, la défenderesse a transmis à ses clients, dont la demanderesse, ses conditions générales actualisées, applicables dès le 1er janvier 2012, ainsi qu'une fiche d'information sur les rémunérations perçues par la banque de la part de tiers. L'art. 12 des conditions générales de la banque mentionnait que les rétrocessions payées par des tiers constituaient une rémunération additionnelle de la banque, et que le client, sous réserve de convention contraire avec la banque, renonçait à tout droit éventuel à la restitution de celles-ci. Une fiche d'information sur les rémunérations perçues par la banque et jointe aux conditions générales précisait la nature, les paramètres de calcul et l'ordre de grandeur, en pourcentage, des différentes rétrocessions que la banque percevait de la part de tiers sur les transactions effectuées pour le compte de ses clients.

Par courrier du 12 juillet 2013, la défenderesse a informé ses clients, dont la demanderesse, qu'elle avait modifié sa politique en matière de rétrocessions, en ce sens qu'elle allait désormais restituer celles-ci à ses clients, avec effet rétroactif au 1er janvier 2013, pour autant qu'elles aient été perçues sur des investissements effectués dans le cadre d'un mandat de gestion ou d'un contrat de conseil en placement.

Par courrier du 23 juin 2014, la demanderesse a sollicité de la défenderesse qu'elle lui fournisse le détail de toutes les rétrocessions perçues de tiers sur l'ensemble des investissements effectués par elle sur recommandation de la banque depuis le début de leurs relations contractuelles. Par courrier du 18 novembre 2014, la défenderesse a indiqué à la demanderesse que le montant total des rétrocessions perçues sur ses comptes gérés s'élevait à 6'317 fr. en 2009, 2'035 fr. en 2010, 14'327 fr. en 2011 et 4'892 fr. en 2012, que ses conditions générales emportaient renonciation du client à leur restitution et que, depuis 2013, celles-ci étaient régulièrement restituées à ses clients.

Les relations contractuelles entre les parties se sont terminées au début de 2016.

B. A la suite de l'échec de la conciliation, A.________ a introduit le 9 juillet 2015 une demande devant le Tribunal de première instance de Genève en concluant notamment à :

"

Préalablement

1. Ordonner à B.________ SA

a) de remettre à la Demanderesse les décomptes détaillés de toutes les commissions et rétrocessions perçues dans le cadre des investissements opérés sur les comptes ouverts en ses livres au nom de A.________ et ce pour les dix années précédant le dépôt de la présente requête.

b) de remettre à la Demanderesse l'entier des ordres d'achat et de vente de titres (y compris les notes relatives à des ordres téléphoniques) reçus de la Demanderesse pour les comptes ouverts en ses livres au nom de A.________.

2. Autoriser la Demanderesse à compléter sa demande, subsidiairement ordonner un second échange d'écritures, après remise par B.________ SA des documents et informations requis.

Principalement

1. Condamner B.________ SA à payer à A.________:

a) une somme non inférieure à 100'000 fr., avec intérêts à 5% dès le 6 janvier 2015 au titre des commissions et rétrocessions perçues par B.________ SA depuis le 1er janvier 2005 pour les investissements effectués sur les comptes au nom de A.________ en ses livres, qu'il s'agisse de comptes gérés ou d'investissements conseillés par B.________ SA ".

Dans sa réponse, la défenderesse a contesté être tenue à restitution des rétrocessions perçues de tiers. La demanderesse a répliqué le 12 octobre 2016 et la défenderesse a dupliqué le 13 décembre 2016.

Le 14 septembre 2017, s'est tenue une seconde audience de débats principaux. Le Tribunal de première instance a fixé à la défenderesse un délai au 29 septembre 2017 pour produire les annexes d'une lettre qu'elle avait envoyée à la demanderesse à propos du changement de ses conditions générales concernant les rétrocessions perçues par la banque (art. 105 al. 2 LTF).

Par lettre du 29 septembre 2017, adressée au Tribunal de première instance, la défenderesse a déposé les titres dont la production lui avait été ordonnée par l'autorité (art. 105 al. 2 LTF). Dans cette lettre, la défenderesse a par ailleurs confirmé son courrier du 18 novembre 2014 et indiqué que les produits financiers et les fonds de placement, dans lesquels la demanderesse avait investi n'avaient généré aucune rétrocession depuis le début des relations contractuelles entre les parties. La demanderesse, qui l'a reçue en copie, n'a pas réagi à cette lettre.

Le Tribunal de première instance a tenu une audience d'instruction et entendu des témoins. Lors de cette audience la demanderesse n'est pas non plus intervenue pour contester les dires de la défenderesse quant à son absence de perception de rétrocessions (art. 105 al. 2 LTF).

Par ordonnance du 13 juillet 2018, le Tribunal de première instance a constaté que la procédure probatoire était arrivée à son terme et a fixé une audience de plaidoiries finales au 20 septembre 2018. La demanderesse ne s'est pas opposée à la clôture de l'administration des preuves. Lors de l'audience de plaidoiries finales, la demanderesse a indiqué être encore dans l'attente de la reddition de compte de la défenderesse afin de pouvoir chiffrer définitivement son action en paiement, et que cette prétention relevait tant du fond que de la procédure.

Par jugement du 1er mars 2019, le Tribunal de première instance a considéré qu'au vu des preuves qui lui avaient été proposées, il ne pouvait déterminer ce que la défenderesse avait restitué à la demanderesse. Il a directement condamné la défenderesse à payer un montant de 20'678 fr. 25 à titre de remboursement des rétrocessions perçues pour les années 2013, 2014 et 2015, qu'il a établi en extrapolant le montant de 27'571 fr. que la banque a déclaré avoir perçu pour les années 2009, 2010, 2011 et 2012. Il a considéré que les rétrocessions perçues durant l'année 2012 étaient acquises à la banque en raison du fait que la demanderesse y avait valablement renoncé conformément aux conditions générales de la banque. Le Tribunal de première instance ne s'est pas prononcé sur les rétrocessions des années antérieures à 2009, ne disposant pas de preuves à propos de leur existence.

La demanderesse a formé appel contre cette décision. Elle a exposé que le Tribunal de première instance avait violé son droit à la preuve en n'ordonnant pas à la défenderesse la production des informations et documents demandés. Elle a également relevé que le Tribunal ne s'était pas justifié d'avoir limité à une période de cinq ans sa condamnation au paiement de rétrocessions alors qu'elle avait conclu à la reddition des comptes des dix années précédant sa demande. Statuant sur appel et appel joint le 26 juin 2020, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a annulé le jugement de première instance et rejeté la prétention en remboursement de rétrocessions de commissions de la demanderesse.

C. Contre cet arrêt qui lui a été notifié le 5 août 2020, la demanderesse a interjeté un recours en matière civile. Elle conclut principalement à l'annulation du jugement de la cour cantonale en ce qui concerne la question des rétrocessions et commissions et la question des dépens et sûretés et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision, et subsidiairement, à la condamnation de B.________ SA au paiemen t d'une somme non inférieure à 48'429 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 6 janvier 2015.

La défenderesse conclut au rejet du recours. La cour cantonale se réfère à ses considérants. Les parties n'ont pas déposé d'écriture complémentaire.

Par ordonnance du 20 octobre 2020, la Présidente de la Ire Cour de droit civil a admis la demande de sûretés en garantie des dépens déposée par l'intimée à hauteur de 6'000 fr. La recourante a versé les sûretés le 4 novembre 2020.

L'effet suspensif a été conféré au recours par ordonnance du 1er décembre 2020.

1. Interjeté en temps utile (art. 46 al. 1 let. b et art. 100 al. 1 LTF) par la partie qui a succombé dans ses conclusions (art. 76 al. 1 LTF), dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu sur appel par un tribunal cantonal supérieur (art. 75 LTF) dans une affaire civile de droit des contrats (art. 72 al. 1 LTF), dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. requis en la matière (art. 74 al. 1 let. b LTF), le recours en matière civile est recevable au regard de ces dispositions.

2.1. Le recours en matière civile peut être exercé pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), y compris le droit constitutionnel (ATF 136 I 241 consid. 2.1 p. 247; 136 II 304 consid. 2.4 p. 313). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, sauf en cas d'erreurs juridiques manifestes. Il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 140 III 86 consid. 2, 115 consid. 2; 137 III 580 consid. 1.3). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, il n'examine la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de façon détaillée (art. 106 al. 2 LTF; ATF 139 I 22 consid. 2.3; 137 III 580 consid. 1.3; 135 III 397 consid. 1.4 in fine).

2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Relèvent de ces faits tant les constatations relatives aux circonstances touchant l'objet du litige que celles concernant le déroulement de la procédure conduite devant l'instance précédente et en première instance, c'est-à-dire les constatations ayant trait aux faits procéduraux (ATF 140 III 16 consid. 1.3.1 et les références citées). Le Tribunal fédéral ne peut rectifier ou compléter les constatations de l'autorité précédente que si elles sont manifestement inexactes, c'est-à-dire arbitraires (ATF 141 IV 249 consid. 1.3.1 p. 253; 140 III 115 consid. 2; 135 III 397 consid. 1.5) ou ont été établies en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Encore faut-il que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).

3. Selon son arrêt, la cour cantonale a refusé la production des documents relatifs aux rétrocessions et commissions pour toute la période de dix ans pour laquelle la demanderesse l'avait requise et, alors que le tribunal avait admis une restitution de 20'678 fr. pour la période de 2013 à 2015, la cour cantonale a refusé toute restitution.

3.1. Pour la période de 2005 à 2012, la cour cantonale a retenu deux motifs:

Premièrement, examinant le grief de la violation du droit à la preuve de la demanderesse, elle a considéré que celle-ci ne s'était pas opposée à la clôture de la procédure probatoire et avait attendu l'audience de plaidoiries pour indiquer au tribunal qu'elle maintenait sa réquisition de preuve. L'ayant fait tardivement, elle ne saurait se plaindre de violation de son droit à la preuve.

Deuxièmement, examinant le droit à la reddition de compte, en admettant que la banque a allégué que les produits financiers et les fonds de placement dans lesquels la cliente avait investi n'avaient généré aucune rétrocession depuis le début des relations contractuelles, elle a constaté que la procédure n'avait abordé ni la question de l'existence même des rétrocessions ni celle de la renonciation à la restitution. Faute de contestation de l'allégation découlant du courrier de la défenderesse du 29 septembre 2017, elle a débouté la demanderesse de sa demande en restitution de comptes et en paiement.

3.2. Pour la période de 2013 à 2015, alors que le tribunal avait alloué 20'678 fr. à la demanderesse, la cour cantonale a annulé et rejeté toute prétention, faute de conclusion en restitution de rétrocessions pour ces années.

4. Dans son dernier grief, qu'il s'impose de traiter en premier, la recourante soutient que la cour cantonale aurait transformé une prétention matérielle en reddition de compte en une simple question de droit de procédure et de droit à la preuve, ce qui constituerait une violation de l'art. 400 CO.

4.1. Le droit à la reddition de compte fondé sur l'art. 400 al. 1 CO est une prétention de droit matériel, et non un droit de nature procédurale (ATF 141 III 564, consid. 4.2.2, p. 568, arrêt 5A_768/2012 du 17 mai 2013 consid. 4.1). En tant que droit accessoire indépendant, il peut faire l'objet d'une action en exécution. En ordonnant au mandataire de fournir l'information ou les documents requis, le juge règle définitivement le sort de la prétention, qui "s'épuise" avec la communication des renseignements ou des pièces (ATF 141 III 564, consid. 4.2.2, p. 568, ATF 138 III 728 consid. 2.7 p. 732 s.). Le jugement, revêtu de l'autorité de la chose jugée, doit être rendu après un examen complet en fait et en droit (ATF 141 III 564, consid. 4.2.2, p. 568). En outre, le mandant est autorisé à exercer cette action sans avoir à justifier d'un intérêt légitime (ATF 139 III 49 consid. 4.5.2 p. 59, arrêt 4A_353/2019, du 25 mars 2020, consid. 4).

Le droit à la reddition de compte peut être invoqué à titre principal ou dans le cadre d'une action échelonnée. L'action échelonnée est constituée d'une première prétention en reddition de comptes. Cette prétention est en elle-même un objet du litige qui pourrait faire l'objet d'un procès séparé (ATF 140 III 409, consid. 3.2, p. 412). La prétention condamnatoire non chiffrée constitue un second objet du litige. L'action échelonnée se distingue ainsi de l'action en paiement non chiffrée au sens strict en ceci qu'une prétention complémentaire indépendante en délivrance d'informations ou en reddition de comptes doit exister. Elle est une forme de cumul objectif d'actions (art. 90 CPC) (GROBÉTY/HEINZMANN, Petit commentaire du CPC, 2020, n° 14 ad art. 85 CPC).

4.2. La requête de production de documents est une offre d'administration de preuves lorsqu'elle est formulée à l'appui d'un allégué de la demande. Elle est alors fondée sur le droit de procédure, soit l'obligation de produire les titres de l'art. 160 al. 1 let. b CPC (HOHL, Procédure civile, Tome 1, 2ème éd. 2016, n° 1758).

4.3. Pour déterminer si le demandeur a intenté une action de droit matériel en reddition de compte ou s'il a seulement formulé une offre de preuve à l'appui d'un allégué, il faut examiner les conclusions de la demande, qui, avec les faits allégués, déterminent l'objet du litige (ATF 142 III 210 consid. 2.1 p. 213; 139 III 126, consid. 3.2.3 p. 131; HOHL, Procédure civile, Tome 1, 2ème éd. 2016, n° 459 ss).

4.4. En l'espèce, examinant les seuls griefs de la recourante, la cour cantonale a examiné tout d'abord la réquisition de production des décomptes relatifs aux rétrocessions sous l'angle du grief formulé par la recourante de violation du droit à la preuve et ensuite cette même réquisition de production, implicitement sous l'angle du droit matériel à la reddition de compte de l'art. 400 CO, deux questions dont elle avait exposé les règles légales et jurisprudentielles avant de procéder à la subsomption.

Il s'ensuit qu'en tant qu'il reproche à la cour cantonale d'avoir " transformé une prétention matérielle en reddition de compte en une simple question de procédure et de droit à la preuve ", le grief de la recourante est infondé.

Dès lors que, dans les conclusions de sa demande, la cliente a conclu à ce qu'il lui soit remis les décomptes détaillés de toutes les commissions et rétrocessions perçues dans le cadre de son mandat par la banque, il y a lieu d'admettre qu'elle a fait valoir son droit matériel à la communication de renseignements et de pièces de l'art. 400 al. 1 CO.

Autre est la question de savoir si la cour cantonale a valablement rejeté le droit de la demanderesse à la reddition de compte (cf. consid. 6 ci-dessous).

5. La recourante se plaint ensuite de déni de justice formel et de violation du droit d'être entendu.

5.1. Le droit d'être entendu consacré à l'art. 29 al. 2 Cst. implique pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Selon la jurisprudence, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 146 III 265, consid. 5.7.3 non publié dans l'arrêt 4A_400/2019, du 17 mars 2020; 143 III 65 consid. 5.2 p. 70; 142 II 154 consid. 4.2 p. 157; 141 V 557 consid. 3.2.1 p. 565). L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 146 III 265, consid. 5.7.3 non publié dans l'arrêt 4A_400/2019 précité; 141 V 557 consid. 3.2.1 p. 565; 137 II 266 consid. 3.2 p. 270; 136 I 229 consid. 5.2 p. 236; 134 I 83 consid. 4.1 p. 88). La motivation peut pour le reste être implicite et résulter des différents considérants de la décision. En revanche, une autorité se rend coupable d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 2 Cst. si elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 p. 565; 134 I 83, consid. 4.1 p. 88; arrêt 4A_266/2020, du 23 septembre 2020, consid. 4.1).

5.2. En tant que la recourante reproche à la Cour de justice de ne pas s'être prononcée sur la renonciation aux rétrocessions admise par le tribunal par appréciation des preuves, en particulier à la suite de la lettre d'information du 6 décembre 2011 et, partant d'avoir commis un déni de justice formel et une violation du droit d'être entendu (à supposer qu'elle se soit ralliée à la position du tribunal), elle méconnaît que, dans son deuxième motif exposé ci-dessus (consid. 3.1), la cour cantonale a pu laisser ouverte cette question, dès lors qu'elle n'avait pas contesté l'allégué de la banque selon lequel les produits financiers et les fonds de placement dans lesquels l'appelante avait investi n'avaient généré aucune rétrocession depuis le début des relations contractuelles entre les parties, de sorte que l'administration des preuves n'avait porté ni sur l'existence même de rétrocessions ni non plus sur l'éventuelle clause de renonciation contenue dans les conditions générales.

Contrairement à ce que croit la recourante, ce seul motif suffit pour écarter ses prétentions, non pas parce que la cour cantonale aurait admis, pour le même motif que le tribunal, qu'elle a renoncé aux rétrocessions, mais parce que, procéduralement, faute de contestation de sa part de l'écriture de la banque, il n'y avait pas eu de procédure d'administration des preuves ni sur l'existence de rétrocessions, ni sur la clause de renonciation de la demanderesse.

Les griefs de déni de justice formel et de violation du droit d'être entendu sont donc infondés.

6. La recourante reproche enfin à la cour cantonale de s'être basée sur le courrier de la banque du 29 septembre 2017 pour retenir un allégué au sens de l'art. 229 CPC et lui imputer à elle un défaut de réaction ou de contestation de cet allégué et partant une renonciation à sa demande en reddition de compte, alors qu'elle considère que cet allégué, formulé en dehors de tout échange d'écritures ou instruction particulière, est irrecevable, ce d'autant qu'elle a formulé une demande en reddition de compte et que la banque a reconnu avoir perçu des rétrocessions entre 2009 et 2012. L'intimée fait valoir que l'art. 229 CPC n'était pas applicable car ce courrier faisait suite à un ordre de production donné par le tribunal de première instance, auquel elle n'a fait que déférer.

6.1. Au-delà des exigences qui, dans les procès régis par la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC), découlent des art. 221 al. 1 let. d et e, 222 al. 2 2e phr., ainsi que des art. 229 al. 1-2 et 317 al. 1 CPC, tous les participants au procès doivent agir de bonne foi et, partant, ne pas commettre d'abus de droit (art. 52 CPC; ATF 132 I 249 consid. 5 p. 252; arrêt 4A_590/2016 du 26 janvier 2017 consid. 2.1).

6.2. Contrairement à ce que croit la recourante, la cour cantonale n'a pas déduit de son absence de réaction à ce courrier du 21 septembre 2017 qu'elle avait renoncé à sa demande de reddition de compte, mais qu'elle ne pouvait faire valoir aucun droit à la restitution de rétrocessions, de sorte qu'il n'y avait pas lieu d'ordonner la reddition de compte.

Or, non seulement la demanderesse n'a pas réagi à ce courrier, mais comme le relève l'intimée, elle n'a pas non plus réagi lors de l'audience qui l'a suivi, ni ne s'est opposée à la clôture de l'administration des preuves.

Ce n'est donc pas parce qu'elle a considéré le courrier de la banque et son contenu comme un allégué de la réponse, qui n'aurait pas été contesté et serait donc prouvé en vertu de l'art. 150 al. 1 CPC - en ce sens qu'il serait établi qu'il n'y a jamais eu d'investissements ayant donné lieu à rétrocessions, la banque corrigeant ainsi son courrier erroné du 18 novembre 2014 -, mais parce que le comportement de la demanderesse, qui n'a pas réagi à ce courrier, ni immédiatement ni lors de la prochaine audience, ni ne s'est opposée à la clôture de la procédure probatoire, adopte un comportement contraire à la bonne foi. Elle ne saurait être admise à attendre le résultat du procès pour remettre en cause ce fait en appel et reprocher à la cour cantonale une violation des règles de procédure.

7. Faute de droit à la restitution, ni l'existence de rétrocessions, ni la clause de renonciation n'ayant été l'objet de la procédure de première instance, c'est à raison que la cour cantonale a rejeté l'action en reddition de compte. Il s'ensuit que les conclusions subsidiaires en paiement du montant de 27'751 fr., tel qu'invoqué pour la période de 2009 à 2013, de la demanderesse doivent être rejetées.

Dès lors que la cour cantonale a annulé le montant de 20'678 fr. alloué à la demanderesse pour la période de 2013 à 2015, faute de conclusions en restitution pour cette période, la recourante n'y a pas non plus droit contrairement à ce qu'elle croit. Son recours ne contient aucune critique de la motivation cantonale sur ce point.

8. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 66 et 68 al. 1 et 2 LTF). L'indemnité allouée à l'intimée sera prélevée sur les sûretés fournies par la recourante.

1. Le recours est rejeté.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.

3. La recourante, versera à l'intimée une indemnité de 6'000 fr. à titre de dépens. Cette indemnité sera prélevée sur les sûretés déposées à la Caisse du Tribunal fédéral.

4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.

Lausanne, le 22 février 2021

Au nom de la Ire Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

La Présidente : Hohl

Le Greffier : Botteron