Besetzung

Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,

Bundesrichter Marazzi, von Werdt,

Gerichtsschreiber Levante.

A.A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Gattlen,

Beschwerdeführer,

gegen

B.A.________,

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Patrizia Holenstein,

Beschwerdegegnerin,

Konkursamt Uster,

Zürichstrasse 1, 8610 Uster.

Gegenstand

Nichtigkeit einer Kollokation,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, vom 21. August 2020 (PS200111-O/U).

A.a. Am 27. Juli 2016 eröffnete das Bezirksgericht Uster den Konkurs über A.A.________. Mit Verfügung vom 7. September 2016 wurde das summarische Verfahren angeordnet, welches durch das Konkursamt Uster durchgeführt wird. B.A.________, Ehegattin von A.A.________, meldete in diesem Verfahren Forderungen über insgesamt Fr. 1'631'724.40 an, welche von der Konkursverwaltung vollumfänglich kolloziert wurden. Auf Beschwerde von A.A.________ hob das Bezirksgericht Uster, untere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, mit Beschluss vom 19. Dezember 2017 den Kollokationsplan bezüglich der Forderung von B.A.________ auf und ordnete weitergehende Abklärungen sowie die Anhörung von A.A.________ durch das Konkursamt an. Der neuerliche Kollokationsplan wurde vom 9. März bis am 29. März 2018 aufgelegt. Darin wurden die Forderungen von B.A.________ in unveränderter Höhe zugelassen. Dagegen haben verschiedene Gläubiger am 26. März 2018 beim Bezirksgericht Uster eine Kollokationsklage eingereicht.

A.b. Seit dem 4. März 2019 ist zwischen den Ehegatten A.________ das Scheidungsverfahren am Regionalgericht Viamala hängig. A.A.________ erstattete am 5. August 2019 in Zusammenhang mit der Kollokation der Forderung von B.A.________ bei der Staatsanwaltschaft See/Oberland eine Strafanzeige wegen Betrug. In diesem Zusammenhang ersuchte A.A.________ die Konkursverwaltung hinsichtlich der Forderungen von B.A.________ am 14. August 2019 um Durchführung eines neuen Kollokationsverfahrens. Aufgrund der hängigen Kollokationsklagen und der laufenden Strafuntersuchung lehnte die Konkursverwaltung dieses Begehren ab. Es ersuchte indes das Bezirksgericht Uster, untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, am 26. September 2019 eine Feststellungsverfügung über die Nichtigkeit der strittigen Kollokation zu erlassen. Mit Verfügung vom 13. November 2019 hielt die Staatsanwaltschaft in Anwendung von Art. 309 Abs. 2 StPO fest, dass aufgrund der Aktenlage kein hinreichender Tatverdacht für die Verfolgung strafbaren Verhaltens von B.A.________ bestehe, beauftragte aber die Polizei mit weiteren Ermittlungen.

A.c. Mit Beschluss vom 4. Mai 2020 stellte das Bezirksgericht nach Durchführung eines mehrmaligen Schriftenwechsels fest, dass bezüglich der strittigen Kollokation keine Nichtigkeitsgründe erkennbar seien.

B. Dagegen reichte A.A.________ eine Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs ein. Er verlangte die Feststellung, dass die Kollokation der Forderungen von B.A.________ nichtig sei. Am 21. August 2020 wies das Obergericht die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.

C. A.A.________ ist mit Beschwerde in Zivilsachen vom 4. September 2020 an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer beantragt, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und festzustellen, dass die Kollokation der Forderungen von B.A.________ (Beschwerdegegnerin) in dem gegen ihn laufenden Konkursverfahren nichtig sei. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Zudem stellt der Beschwerdeführer das Begehren, das vorliegende Verfahren bis zum Entscheid über die Kollokationsklage gegen die Beschwerdegegnerin zu sistieren. Das Bezirksgericht sei aufzufordern, das Bundesgericht über deren rechtskräftige Erledigung in Kenntnis zu setzen.

Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten beigezogen, indes keine Vernehmlassungen eingeholt.

1.1. Angefochten ist der Entscheid einer oberen kantonalen Aufsichtsbehörde, die sich im Rahmen eines Konkurses mit der Kollokation einer Forderung befasst hat. Dagegen ist die Beschwerde in Zivilsachen von der Sache her gegeben (Art. 19 SchKG i.V.m. Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. c und Art. 75 Abs. 1 BGG).

1.2. Mit dem Hinweis auf die hängige Kollokationsklage verschiedener Gläubiger gegen die Beschwerdegegnerin verlangt der Beschwerdeführer die Sistierung des vorliegenden Verfahrens. Entgegen seiner Darstellung würde eine Gutheissung der Kollokationsklage seine Beschwerde nicht ohne weiteres gegenstandslos werden lassen. Abgesehen davon, dass der Gegenstand des entsprechenden Verfahrens nicht bekannt ist (er kann sich auf die Höhe der Forderung oder deren Rangordnung beziehen), ist vielmehr der mit der Kollokationsklage befasste Zivilrichter mit der Fragestellung einer allfälligen Sistierung konfrontiert (vgl. BRUNNER/REUTTER/SCHÖNMANN/TALBOT, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 3. Aufl. 2019, S. 19). Eine Aussetzung des bundesgerichtlichen Verfahrens aus Gründen der Zweckmässigkeit drängt sich nicht auf (Art. 6 Abs. 1 BZP i.V.m. Art. 71 BGG).

1.3. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Er macht ein rechtlich geschütztes Interesse an der Abänderung der Kollokation geltend, wobei seiner Ansicht nach bereits ein tatsächliches Interesse genüge. Inwieweit beim Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung des obergerichtlichen Urteils besteht (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG), wird aufgrund seiner vorgebrachten Rügen zu prüfen sein. Ein solches Interesse ist grundsätzlich gegeben, wenn die Beschwerdelegitimation ("schutzwürdiges Interesse") nach Art. 17 f. SchKG vorhanden ist (BGE 141 III 580 E. 1.2).

1.4. Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 143 I 377 E. 1.2). Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist ebenfalls zu begründen, wobei hier das Rügeprinzip gilt (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 142 III 364 E. 2.4). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann von Amtes wegen Ergänzungen und Berichtigungen vornehmen, sofern sich der Sachverhalt als offensichtlich unrichtig erweist (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Neue Tatsachen und Beweise sind nur zulässig, soweit der vorinstanzliche Entscheid dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG), was in der Beschwerde näher darzulegen ist.

2. Anlass zur Beschwerde geben die Anforderungen, nach welchen eine Kollokationsverfügung als nichtig erklärt werden kann.

2.1. Der Kollokationsplan stellt eine Verfügung dar, gegen welche bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde nach Art. 17 SchKG erhoben werden kann. Gerügt werden kann einzig, dass die verfahrensrechtlichen Anforderungen bei der Erstellung und Publikation des Kollokationsplans nicht erfüllt worden sind (BGE 138 III 437 E. 4.1; 119 III 84 E. 2a; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3. Aufl. 2016, § 11 Rz. 97; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 1993, § 49 Rz. 17). Hingegen kann der Bestand und der Rang einer Forderung nur auf Klage des Gläubigers hin beim Gericht am Konkursort überprüft werden (Art. 250 SchKG; BGE 133 III 386 E. 4.3.3).

2.2. Im vorliegenden Fall macht der Beschwerdeführer geltend, die Konkursverwaltung habe die Forderungen der Beschwerdegegnerin kolloziert, obwohl die Zulassungen auf einer Täuschung beruhen. Damit erweise sich die entsprechende Kollokation als nichtig.

2.2.1. Als nichtig gelten Verfügungen der Vollstreckungsbehörden, die Vorschriften verletzen, welche im öffentlichen Interesse oder im Interesse von nicht am Verfahren beteiligten Personen erlassen worden sind (Art. 22 Abs. 1 SchKG). Fehlerhafte Verfügungen der Vollstreckungsorgane sind in der Regel anfechtbar (Art. 17 SchKG). Als nichtig erweisen sie sich erst dann, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, weil er die Verletzung von in Art. 22 SchKG genannten Vorschriften erfasst (zuletzt Urteil 5A_367/2019 vom 23. Juni 2020 E. 5.1; STOFFEL/CHABLOZ, a.a.O., § 2 Rz. 92 ff.).

2.2.2. Ob eine Verfügung nichtig gemäss Art. 22 SchKG ist, kann und muss von der kantonalen Aufsichtsbehörde jederzeit festgestellt werden (BGE 120 III 117 E. 2c; 121 III 142 E. 2; 139 III 44 E. 3.1.2). Das Bundesgericht kann die Nichtigkeit einer Verfügung hingegen einzig im Rahmen des bei ihm hängigen, zulässigen Beschwerdeverfahrens prüfen, weil ihm keine aufsichtsrechtliche Kompetenz mehr zukommt (BGE 135 III 46 E. 4.1, 4.2; Urteil 5A_885/2018 vom 23. Januar 2019 E. 1.3).

2.2.3. Mit der durch die Revision von 1994/1997 eingeführten Definition von Nichtigkeit (Art. 22 SchKG) wird die frühere Praxis konkretisiert (Urteil 5A_367/2019 vom 23. Juni 2020 E. 5.1). Hätte der Mangel einer Verfügung mit einer Beschwerde geltend gemacht werden können, ist diesbezüglich ein genügender Rechtsschutz gegeben, sofern nicht die ausdrücklich im Gesetz vorgesehene Nichtigkeit greift (vgl. BGE 122 I 97 E. 3a/aa; WALTHER, Die Nichtigkeit im schweizerischen Zivilprozessrecht, SZZP 2005 S. 217).

2.3. Vorab betonte die Vorinstanz, dass eine Kollokationsverfügung unter bestimmten Voraussetzungen zwar durch das Konkursamt berichtigt werden könne. Ein solcher Fall liege indes nicht vor, da die Erstinstanz sich einzig über eine allfällige Nichtigkeit des Kollokationsplans geäussert habe. Damit werde auf den sinngemässen Antrag auf Revision infolge von Noven nicht eingetreten. In der Sache sind nach Ansicht der Vorinstanz keine rechtserheblichen Täuschungshandlungen der Beschwerdegegnerin erkennbar. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, lägen keine Indizien für das Vorliegen arglistiger Verhaltensweisen vor. Damit erweise sich der Einwand der Nichtigkeit als unbegründet.

2.4. Auf die vom Beschwerdeführer gegen den Kollokationsplan erhobenen Rügen kann nur eingegangen werden, soweit er diesbezüglich zur Beschwerde berechtigt ist. Als Gemeinschuldner kann er - abgesehen von der Erklärung zu den Konkurseingaben (Art. 244 SchKG) - weder an der Erwahrung noch der Kollokation der angemeldeten Forderungen teilnehmen; er ist auch nie Partei in einem Kollokationsprozess (BGE 129 III 559 E. 1.2). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur gegeben, sofern der Gemeinschuldner direkt in seinen eigenen Interessen betroffen ist (COMETTA/MÖCKLI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 41 zu Art. 17). Dem Gemeinschuldner wird das Recht zur Beschwerde gegen Verfahrensfehler bei der Kollokation zugestanden (u.a. AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 30 Rz. 15), wie mit dem Begehren auf Berichtigung des Kollokationsplanes, in welchen eine nicht (genügend) belegte Forderung aufgenommen wurde (BGE 93 III 59 E. 3 [S. 66]). Die Berufung auf die Nichtigkeit einer Verfügung setzt voraus (E. 2.2.2), dass der Gemeinschuldner - wie jeder Beschwerdeführer - zu deren Anfechtung berechtigt ist (BGE 135 III 46 E. 4.2).

2.5. Da der Beschwerdeführer keine Interessen geltend macht, die ihn direkt betreffen, erweisen sich seine Vorbringen weitgehend als unzulässig. Selbst wenn angenommen wird, dass er sich nicht nur gegen eine nicht belegte Forderung, sondern ebenso gegen eine betrügerische Eingabe mit Beschwerde wehren darf, sind die Vorbringen unbehelflich, wie sich aus dem Folgenden ergibt.

2.5.1. Eine im Kollokationsplan enthaltene Verfügung ist nichtig und von Amtes wegen aufzuheben, wenn sie durch betrügerische Machenschaften erwirkt worden ist (BGE 91 III 87 E. 3 [S. 92]; 88 III 131 S. 132; 87 III 79 E. 2 [S. 84]; Urteil 7B.221/2005 vom 12. Januar 2006 E. 2). Nach Auffassung der Vorinstanz setzt die Nichtigkeit einer im Kollokationsplan enthaltenen Verfügung ein betrügerisches Vorgehen im Sinne des Strafgesetzbuches, insbesondere Arglist voraus, wie auch in Lehre und Rechtsprechung festgehalten wird (HIERHOLZER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 121 zu Art. 247; SJZ 1986 S. 69; Urteil C 301/84 des Bundesgerichtes vom 5. März 1985). Zur Annahme betrügerischer Machenschaften sind jedenfalls gewichtige und nachzuweisende Indizien notwendig (BGE 91 III 87 E. 3).

2.5.2. Im konkreten Fall hat die Vorinstanz den Sachverhalt auf der Grundlage der von der Beschwerdegegnerin dem Konkursamt eingereichten Belege und Auflistungen (betreffend Steuerzahlungen, Abrechnungen, Kosten für Kinderbetreuung, etc.) gewürdigt und Täuschungshandlungen auf der Sachverhaltsebene bzw. einen Täuschungsvorsatz verneint. Ebenso wenig könne aus der Offenlegung der Berechnung über die Steuerlasten oder aus dem eingereichten Rechtsgutachten ein Täuschungsvorsatz abgeleitet werden. Die im Vergleich zum Scheidungsverfahren stellenweise in unterschiedlicher Höhe geltend gemachten Beträge (wie betreffend Haushaltseinlagen, WEF-Vorbezug) seien teilweise aus Versehen oder durch Vertretung eines Rechtsstandpunktes erfolgt, jedenfalls nicht aus bewusster Täuschung, woran auch der Inhalt gewisser E-Mails der Beschwerdegegnerin bzw. ihrer Rechtsvertreter nichts ändere. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat weder ein innerer Wille seitens der Beschwerdegegnerin bestanden, der auf eine Täuschung gerichtet gewesen wäre, noch äussere Anzeichen dafür, dass sie etwas getan hätte, um die Konkursverwaltung von einer Überprüfung des Bestandes der Forderung abzuhalten. Was der Beschwerdeführer gegen die Tatsachenfeststellungen vorbringt, erschöpft sich in der Würdigung der konkreten Umstände aus seiner Sicht. Es fehlt an hinreichenden Rügen, welche eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz darlegen würden (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 140 III 264 E. 2.3; 137 III 226 E. 4.2). Damit ist dem Vorwurf des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe an den Nachweis des von ihm behaupteten betrügerischen Erschleichens der Kollozierung zu hohe Anforderungen gestellt, von vornherein der Boden entzogen.

2.5.3. Unbehelflich ist weiter, wenn der Beschwerdeführer eine Nichtigkeit der Kollokation der Beschwerdeführerin daraus ableiten will, dass sie Gegenforderungen des Gemeinschuldners bewusst verschwiegen habe und so die Verrechnung verhindert habe. Die Vorinstanz hat festgehalten, dass die Verrechnung seitens der Konkursverwaltung (und ihr Entscheid darüber anlässlich der Kollokation) ein gesonderter Vorgang sei, der nicht zur Täuschung bei der Anmeldung der Forderung führe, zumal auch diesbezüglich in tatsächlicher Hinsicht ein arglistiges Verhalten der Beschwerdegegnerin (betreffend Gewinnanteil Wohnungsvermietung, Rechtsgutachten, zwei weitere Listen) nicht ersichtlich sei. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern die Feststellungen unhaltbar und die rechtlichen Schlüsse bundesrechtswidrig seien.

2.6. Die Vorbringen des Beschwerdeführers laufen jedenfalls auf die Kritik am Bestand der zugelassenen Forderungen hinaus. Ob die Forderungen der Beschwerdegegnerin vom Konkursamt zu Recht kolloziert worden sind, kann von den Konkursgläubigern bestritten werden. Ist der Gemeinschuldner zur Anfechtung des Kollokationsplanes nicht berechtigt, so kann er diesbezüglich auch keinen Nichtigkeitsgrund geltend machen. Daran ändert auch der Hinweis auf Art. 6 EMRK nichts.

2.7. Damit bleibt die weitere Prüfung von Verfahrensfehlern bei der Erstellung des Kollokationsplans offen, die den Beschwerdeführer in seiner Stellung als Gemeinschuldner betreffen. Hierher gehört insbesondere sein Anhörungsrecht zu den eingegebenen Forderungen (Art. 244 SchKG). Gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers fand die Anhörung aus terminlichen Gründen erst nach der Auflage des Kollokationsplanes am 1. September 2017 statt. Offenbar beziehen sich die Rügen des Beschwerdeführers auf die erste Fassung des Kollokationsplans, der auf seine Beschwerde hin durch das Bezirksgericht am 19. Dezember 2017 aufgehoben worden war, um ihn anzuhören und weitere Abklärungen vorzunehmen. Damit ist die geltend gemachte Verletzung des Anhörungsrechts nicht nachvollziehbar. Auch eine fehlende Abklärung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz ist in diesem und im übrigen Zusammenhang nicht ersichtlich (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). Die Nichteinholung der Erklärung des Gemeinschuldners kann ohnehin keinen Nichtigkeitsgrund darstellen (BGE 122 III 137 E. 1; Urteil 5A_814/2019 vom 3. Juni 2020 E. 2.1.2).

3. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung des Beschwerdeführers auf die Nichtigkeit des Kollokationsplans hinsichtlich der Forderungen der Beschwerdegegnerin jedenfalls als nicht zulässige materielle Kritik. Allfällige Verfahrensfehler der Konkursverwaltung, zu deren Geltendmachung der Beschwerdeführer berechtigt ist, liegen keine vor. Damit kann der Beschwerde kein Erfolg beschieden sein. Ausgangsgemäss trägt der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG).

1. Das Gesuch um Sistierung des Verfahrens wird abgewiesen.

2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 1. März 2021

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Escher

Der Gerichtsschreiber: Levante