Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président,

Donzallaz et Hänni.

Greffier: M. Tissot-Daguette.

Participants à la procédure

A.________ SA,

représentée par Me Madalina Diaconu, avocate,

recourante,

contre

A utorité intercantonale de surveillance des jeux d'argent (anciennement Commission intercantonale des loteries et des paris), Erlachstrasse 12, 3012 Berne.

Objet

Procédure de qualification de jeux; suspension de la procédure,

recours contre le jugement du Tribunal intercantonal des jeux d'argent (anciennement Commission de recours instituée par la Convention intercantonale sur les loteries et paris) du 29 septembre 2020 (affaire 22-20).

A. La société A.________ SA a son siège dans le canton de Neuchâtel. Son but est "fabrication, distribution, exploitation, achat, vente et location d'appareils d'amusements et/ou interactifs de loisirs, ainsi que des produits, y compris alimentaires et boissons, proposés par ces appareils et du matériel et mobilier de jardin, y compris barbecue". Elle compte trois administrateurs et un directeur.

Le 4 avril 2019, la société intéressée s'est adressée à la Commission intercantonale des loteries et paris (actuellement: l'Autorité intercantonale de surveillance des jeux d'argent; ci-après: l'Autorité intercantonale) pour lui demander de qualifier six jeux promotionnels gratuits installés sur des bornes interactives exploitées dans des lieux publics. Le 5 décembre 2019, l'Autorité intercantonale a expliqué à la société A.________ SA qu'elle avait l'intention de suspendre la procédure, car la Commission fédérale des maisons de jeu (ci-après: la Commission fédérale) était saisie d'une demande de qualification des mêmes jeux par la société intéressée et que si cette autorité devait considérer qu'il s'agissait de jeux de casino, la procédure pendante devant elle perdrait son objet. Le 16 décembre 2019, la société A.________ SA s'est opposée à la suspension de la procédure.

B. Par décision du 9 janvier 2020, l'Autorité intercantonale a suspendu la procédure de qualification des six jeux en cause jusqu'à droit connu sur une procédure pénale ouverte devant la Commission fédérale contre deux administrateurs de l'intéressée et un tiers, tenancier d'un établissement public, considérant en particulier que la compétence de la Commission fédérale à qualifier les jeux était acquise. La société A.________ SA a contesté ce prononcé le 10 février 2020 devant la Commission de recours instituée par la Convention intercantonale du 7 janvier 2005 sur les loteries et paris (ci-après: CILP). Par jugement du 29 septembre 2020, la Commission de recours précitée (actuellement: le Tribunal intercantonal des jeux d'argent; ci-après: le Tribunal intercantonal) a rejeté le recours.

C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle, subsidiaire, du recours constitutionnel, la société A.________ SA demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler le jugement du Tribunal intercantonal du 29 septembre 2020 et d'ordonner à l'Autorité intercantonale de statuer sur la demande de qualification des six jeux pendante devant elle; subsidiairement d'annuler le jugement précité et de renvoyer la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Le Tribunal intercantonal renonce à se déterminer. L'Autorité intercantonale conclut pour sa part à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.

1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours portés devant lui (ATF 144 II 184 consid. 1).

1.1. Selon l'art. 86 al. 1 let. d LTF, le recours est recevable contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance, pour autant que le recours devant le Tribunal administratif fédéral ne soit pas ouvert. L'art. 86 al. 2 LTF prévoit que les cantons instituent des tribunaux supérieurs qui statuent en principe comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral. Un organe juridictionnel intercantonal, tel que le Tribunal intercantonal institué sur la base des art. 11 ss du concordat du 22 mai 2019 sur les jeux d'argent au niveau suisse (CJA), autorité qui, dès le 1er janvier 2021 a remplacé la Commission de recours instituée par la convention intercantonale sur la surveillance, l'autorisation et la répartition du bénéfice de loteries et paris exploités sur le plan intercantonal ou sur l'ensemble de la Suisse (cf. art. 73 al. 5 CJA), constitue une autorité cantonale au sens de l'art. 86 LTF et satisfait aux exigences légales relatives à l'autorité précédant immédiatement le Tribunal fédéral (ATF 141 II 262 consid. 1 et les références; cf. également art. 12 CJA).

1.2. Le recours en matière de droit public est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (art. 90 LTF) ou contre les décisions partielles (art. 91 LTF). En revanche, en vertu de l'art. 93 al. 1 LTF, les décisions incidentes notifiées séparément qui ne portent pas sur la compétence ou sur une demande de récusation ne peuvent faire l'objet d'un recours en matière de droit public que si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a), ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). A moins que ces conditions ne sautent aux yeux, il appartient au recourant d'en démontrer la réalisation sous peine d'irrecevabilité (ATF 141 III 395 consid. 2.5 et les références; arrêt 2C_1156/2018 du 12 juillet 2019 consid. 1.1).

1.2.1. En l'espèce, la décision de suspension rendue le 9 janvier 2020 par l'Autorité intercantonale est une décision incidente (cf. arrêt 2C_1156/2018 du 12 juillet 2019 consid. 1.1 et les références). Le jugement de rejet du 29 septembre 2020 met fin à la procédure devant le Tribunal intercantonal; néanmoins, du moment que le recours à l'origine de ce prononcé était dirigé contre une décision incidente, le jugement entrepris revêt lui aussi le caractère d'une décision incidente (ATF 142 III 653 consid. 1.1 et les références). Le recours n'est donc en principe recevable que si le jugement attaqué peut causer un préjudice irréparable à l'intéressée au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, la condition prévue par l'art. 93 al. 1 let. b LTF n'étant à l'évidence pas réalisée en l'occurrence.

1.2.2. Selon la jurisprudence, une décision de suspension de la procédure peut causer un préjudice irréparable lorsque le justiciable se plaint, pour cette raison, d'un retard injustifié à statuer sur le fond constitutif d'un déni de justice formel. Il faut à cet égard que le grief fasse apparaître un risque sérieux de violation du principe de célérité. Ainsi, lorsque la suspension critiquée intervient à un stade de la procédure où il apparaît évident que le principe de célérité n'est pas violé, ou lorsque le recourant ne démontre pas qu'un tel risque apparaîtra nécessairement à terme, la jurisprudence s'en tient aux exigences de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 143 IV 175 consid. 2.3 et les références; arrêt 2C_804/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1.2 et les références).

1.2.3. En l'occurrence, la recourante, qui se prévaut sur le fond d'une violation du principe de célérité, estime n'avoir aucune emprise sur la procédure pénale pendante devant la Commission fédérale, ouverte à l'encontre de deux de ses administrateurs. Elle explique ne pas avoir de moyen lui permettant de faire accélérer cette procédure qui, selon elle, n'est pas plus avancée que lors du dépôt de son recours devant le Tribunal intercantonal. A titre subsidiaire, la recourante explique que la condition du préjudice irréparable serait également remplie en l'espèce. A son avis, la suspension de la procédure créé une insécurité qui perdurera durant de nombreux mois, voire des années. Elle affirme qu'en raison des agissements de l'Autorité intercantonale, qui a publié sur son site Internet des informations sur ses bornes interactives, tout potentiel acquéreur de ces bornes est clairement dissuadé.

1.2.4. Outre la décision de suspension contestée, le dernier acte de procédure de l'Autorité intercantonale est intervenu en décembre 2019, c'est-à-dire neuf mois avant la décision précitée. Sur demande du Tribunal intercantonal, la Commission fédérale a donné des indications sur la procédure pénale en cours en mai 2020. A la date du jugement entrepris, rien n'indique que cette procédure était arrivée à son terme. Dans ces conditions, et en tenant compte du fait que la recourante n'est pas partie à la procédure pénale dont l'issue est attendue par l'Autorité intercantonale pour reprendre la procédure, force est de constater qu'il n'est à tout le moins pas exclu qu'il existe un risque sérieux de violation du principe de célérité.

1.3. Sur le vu de ce qui précède, le présent recours peut donc en principe faire l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF n'étant réalisée. En outre, la recourante, qui était la destinataire du jugement entrepris, a un intérêt digne de protection à en demander l'annulation. Il faut ainsi lui reconnaître la qualité pour recourir dans la présente procédure au sens de l'art. 89 al. 1 LTF. Au surplus, le recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF), et dans les formes prescrites (art. 42 LTF). Il est donc recevable.

2. Dans un premier grief, la recourante se prévaut d'un établissement inexact des faits.

2.1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF (ATF 142 I 155 consid. 4.4.3). Le recourant ne peut critiquer les constatations de fait ressortant de la décision attaquée que si celles-ci ont été effectuées en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF; ATF 142 II 355 consid. 6). Conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, le recourant doit expliquer de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées. Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (ATF 141 IV 369 consid. 6.3). Par ailleurs, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut en principe être présenté devant le Tribunal fédéral (art. 99 al. 1 LTF).

2.2. La recourante estime que l'autorité précédente n'a pas mentionné la question de la collaboration entre la Commission fédérale et l'Autorité intercantonale. Elle est également d'avis qu'il conviendrait de prendre en compte le fait que les premiers contacts entre les deux autorités précitées ne remontent qu'au 11 décembre 2019, alors que l'Autorité intercantonale avait déjà précédemment indiqué vouloir suspendre la procédure.

2.3. En premier lieu, s'agissant de la collaboration entre l'Autorité intercantonale et la Commission fédérale, il est fort douteux que cet élément constitue un élément de fait et pas de droit, cette collaboration, comme on le verra ci-après, étant prévue par la loi fédérale du 29 septembre 2017 sur les jeux d'argent (LJAr; RS 935.51). En outre, l'autorité précédente ne mentionnant pas l'existence d'une collaboration entre les deux autorités administratives, il convient de retenir l'absence d'une telle collaboration. Pour le surplus, les éléments de fait soulevés par la recourante n'ont aucune incidence sur l'issue du présent litige.

3. Citant l'art. 29 al. 1 Cst., la recourante se prévaut de déni de justice, respectivement d'une violation du principe de la célérité.

3.1. L'art. 29 al. 1 Cst. garantit notamment à toute personne le droit à ce que sa cause soit traitée dans un délai raisonnable. Cette disposition consacre le principe de la célérité. L'autorité viole cette garantie lorsqu'elle ne rend pas une décision qu'il lui incombe de prendre dans le délai prescrit par la loi ou dans le délai que la nature de l'affaire et les circonstances font apparaître comme raisonnable (cf. ATF 144 I 318 consid. 7.1 et les références). Le caractère raisonnable du délai s'apprécie selon les circonstances particulières de la cause, eu égard notamment à la complexité de l'affaire, à l'enjeu du litige pour l'intéressé, à son comportement ainsi qu'à celui des autorités compétentes (ATF 144 II 486 consid. 3.2 et les références). A cet égard, il appartient au justiciable d'entreprendre ce qui est en son pouvoir pour que l'autorité fasse diligence, que ce soit en l'invitant à accélérer la procédure ou en recourant, le cas échéant, pour retard injustifié (ATF 130 I 312 consid. 5.2; arrêt 2C_1014/2013 du 22 août 2014 consid. 7.1, non publié in ATF 140 I 271).

3.2. En l'occurrence, il ressort du jugement entrepris que l'Autorité intercantonale a formellement été saisie le 4 avril 2019 par la recourante pour qu'elle se prononce sur la qualification de six jeux promotionnels installés sur des bornes interactives. Afin de pouvoir procéder à cette qualification, l'Autorité intercantonale a instruit la cause, notamment en demandant des descriptions supplémentaires des jeux à la recourante, qui a ainsi complété sa demande à plusieurs reprises. Le 11 décembre 2019, la Commission fédérale a confirmé à l'Autorité intercantonale que deux procédures pénales étaient ouvertes en relation avec les jeux proposés par la recourante. Le 9 janvier 2020, après avoir encore reçu d'autres informations de la Commission fédérale quant aux procédures pénales en cours, l'Autorité intercantonale a suspendu la procédure pendante devant elle. L'autorité précédente, dans le jugement entrepris, a considéré qu'il n'était en particulier pas question de violation du principe de célérité, dans la mesure où la question que devait trancher la Commission fédérale était notamment celle de savoir si les jeux proposés par la recourante constituaient des jeux de casino au sens de la LJAr et qu'il convenait d'éviter le prononcé de décisions contradictoires.

3.3. Il convient en tout premier lieu de constater que c'est l'Autorité intercantonale, et pas la Commission fédérale, que la recourante a saisie pour qualifier ses six jeux. Si certains passages de l'arrêt entrepris pourraient laisser penser que la Commission fédérale a également été saisie, ceux-ci ne sont pas suffisamment précis pour pouvoir retenir ce fait. Selon les faits tels que retenus par le Tribunal intercantonal, c'est uniquement en raison d'une procédure pénale ouverte contre des tiers et non pas en raison d'une procédure de qualification de jeux que l'Autorité intercantonale a suspendu la procédure de qualification pendante devant elle. En tout état de cause, on doit relever que l'Autorité intercantonale est bel et bien compétente, au sens des art. 21 ss LJAr, pour statuer sur la qualification des jeux de grande envergure et, partant, pour octroyer les autorisations nécessaires à leur exploitation. Elle ne saurait dès lors faire reposer la qualification de ces jeux sur une autre autorité.

Certes, la Commission fédérale est compétente pour statuer sur la qualification des jeux de casino (art. 5 ss LJAr), qualification que les jeux de la recourante pourraient éventuellement également se voir reconnaître. Cependant, même cette compétence de la Commission fédérale ne justifie pas la suspension de la procédure ouverte devant l'Autorité intercantonale. L'argument de l'autorité précédente, voulant que la suspension est justifiée afin d'éviter toute décision contradictoire, n'est pas pertinent, dans la mesure où l'art. 27 al. 1 LJAr dispose qu'avant de rendre sa décision sur la qualification d'un jeu comme jeu de grande envergure, l'Autorité intercantonale consulte la Commission fédérale. Cette disposition prévoit également qu'en cas de divergences, les deux autorités procèdent à un échange de vues et, si celui-ci n'aboutit pas, soumettent le cas à l'organe de coordination (cf. art. 20 al. 1 LJAr qui prévoit la même consultation entre ces autorités lorsque la demande a été déposée devant la Commission fédérale).

On déduit par conséquent de cette disposition que c'est à tort que l'autorité précédente a considéré qu'il n'était pas question de déni de justice en l'espèce. En suspendant la procédure et en refusant de statuer sur la qualification des six jeux de la recourante, alors que la LJAr prévoit expressément sa compétence, sous prétexte d'éviter une décision contradictoire avec la Commission fédérale, l'Autorité intercantonale a bel et bien violé l'art. 29 al. 1 Cst. Si elle devait effectivement éviter toute décision contradictoire avec la Commission fédérale, l'Autorité intercantonale avait l'obligation d'appliquer l'art. 27 al. 1 LJAr pour se faire. Elle devait procéder à un échange de vues avec la Commission fédérale, avant de rendre elle-même une décision à laquelle cette commission aurait adhéré. En procédant comme elle l'a fait, l'Autorité intercantonale s'est contentée d'attendre la décision d'une autorité tierce, dans une cause pénale qui n'est pas la conséquence de la demande de la recourante et dans laquelle celle-ci n'est pas partie. Une telle façon de procéder, alors que l'Autorité intercantonale était légalement compétente pour statuer et avait été formellement saisie, ne saurait être admise.

3.4. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la cause renvoyée à l'Autorité intercantonale, afin qu'elle reprenne la procédure pendante devant elle et rende une décision en application du droit fédéral, notamment de l'art. 27 LJAr. Compte tenu de cette issue, il n'est pas nécessaire d'examiner les autres griefs de la recourante.

4. Il n'est pas perçu de frais judiciaires (art. 66 al. 1 et 4 LTF). La recourante, qui a obtenu gain de cause avec l'aide d'une mandataire professionnelle, a droit à des dépens, à la charge de l'Autorité intercantonale (cf. art. 68 al. 1 LTF). La cause est renvoyée au Tribunal intercantonal pour qu'il procède à une nouvelle répartition des frais et dépens de la procédure qui s'est déroulée devant lui (art. 67 LTF).

1. Le recours est admis. Le jugement du Tribunal intercantonal est annulé et la cause est renvoyée à l'Autorité intercantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

3. L'Autorité intercantonale versera à la recourante la somme de 5'000 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral.

4. La cause est renvoyée au Tribunal intercantonal afin que celui-ci statue à nouveau sur le sort des frais et dépens de la procédure antérieure.

5. Le présent arrêt est communiqué à la mandataire de la recourante, à l'Autorité intercantonale de surveillance des jeux d'argent, au Tribunal intercantonal des jeux d'argent et à la Commission fédérale des maisons de jeu.

Lausanne, le 23 mars 2021

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Seiler

Le Greffier : Tissot-Daguette