Composition

MM. les Juges fédéraux Chaix, Juge présidant,

Haag et Merz.

Greffier : M. Kurz.

Participants à la procédure

A.________,

B.________ SA,

tous les deux représentés par Me François Canonica, avocat,

recourants,

contre

Ministère public de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy.

Objet

procédure pénale; séquestre conservatoire,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale

de recours, du 2 décembre 2020

(ACPR/869/2020 P/3755/2016).

A. Aux mois de mars 2016 et d'avril 2017, les époux D.________ et E.________ (ci-après: les plaignants) ont déposé plainte pénale pour abus de confiance contre F.________ et A.________. En 2013 et 2014, la société d'entreprise générale G.________ SA (détenue par F.________) s'était engagée à la construction de deux villas (A et B) à Chêne-Bougeries, les plaignants étant propriétaires de la villa A. Les plaignants disposaient d'un crédit de construction auprès d'une banque. G.________ SA présentait les factures à la banque qui débitait le compte de construction et créditait le compte miroir de la société afin que celle-ci règle lesdites factures. Le 8 septembre 2015, B.________ SA, entreprise de carrelage dirigée par A.________, a présenté une demande d'acompte pour des travaux effectués dans la villa B. C'était toutefois le compte de construction des plaignants qui avait été débité de 15'000 fr., et le montant avait été versé à B.________ SA. Cette dernière avait encore obtenu des versements de 10'000 puis de 7'000 fr. provenant cette fois du compte des propriétaires de la villa B. Le 29 janvier 2016, B.________ SA avait établi une facture de 89'338.60 fr. pour les travaux effectués dans la villa B, déduction faite du montant de 15'000 fr. Les plaignants expliquaient qu'en réalité, B.________ SA n'avait effectué aucun travail dans leur villa.

Le 16 juin 2017, le Ministère public du canton de Genève a ordonné le séquestre conservatoire, en mains de B.________ SA, de 25'000 fr. représentant les acomptes de 15'000 et 10'000 fr. Le 7 février 2019, il a ordonné la restitution de ces montants aux plaignants. Par arrêt du 15 août 2019, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise a annulé cette décision. L'avance de 15'000 fr. provenant du compte des plaignants était revendiquée tant par ceux-ci que par B.________ SA qui arguait de sa bonne foi. Le sort de cette somme devait être laissé à l'appréciation de l'autorité de jugement.

B. Par décision du 9 septembre 2020 rectifiée le 11 septembre suivant, le Ministère public a ordonné le classement de la procédure à l'égard de A.________ en lien avec les faits dénoncés par les plaignants. Le prévenu ignorait en particulier que la facture annexée au bon de paiement établi par G.________ SA avait été falsifiée et débitée indument du compte des plaignants pour lesquels il n'avait pas fourni de travail. On ne pouvait attendre de l'entreprise du prévenu qu'elle vérifie la provenance des versements effectués par G.________ SA. Les frais et indemnités ont été laissés à la charge de l'Etat. Le séquestre conservatoire de 15'000 fr. a été maintenu pour les motifs retenus dans l'arrêt de la Chambre pénale de recours.

C. A.________ et B.________ SA ont recouru contre ce dernier aspect de l'ordonnance de classement, concluant à la levée du séquestre. Par arrêt du 12 décembre 2020, la Chambre pénale de recours a rejeté le recours. L'art. 320 al. 2 CPP imposait en cas de classement la levée des mesures de contrainte, mais cela supposait que le motif du séquestre ait disparu. Compte tenu de la poursuite de la procédure contre F.________ et de son prochain renvoi en jugement, il appartiendrait au juge du fond de décider d'une confiscation ou d'une attribution au tiers de bonne foi. Une levée du séquestre était dès lors prématurée.

D. A.________ et B.________ SA forment un recours en matière pénale par lequel ils demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et d'ordonner la levée du séquestre, subsidiairement de renvoyer la cause à l'instance cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.

La cour cantonale se réfère à son arrêt, sans observations. Le Ministère public conclut au rejet du recours.

1. L'arrêt attaqué, qui confirme le maintien du séquestre sur des valeurs patrimoniales en mains des recourants, est un prononcé rendu en matière pénale au sens de l'art. 78 al. 1 LTF. Les recourants peuvent se prévaloir d'un intérêt juridique à obtenir l'annulation ou la modification de cette décision, de sorte qu'ils disposent de la qualité pour recourir au sens de l'art. 81 al. 1 LTF (ATF 133 IV 278 consid. 1.3; 128 IV 145 consid. 1a). Le séquestre pénal est une décision à caractère incident et le recours n'est donc recevable que si l'acte attaqué est susceptible de causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF; ATF 140 IV 57 consid. 2.3). Tel est le cas lorsque le détenteur se trouve privé temporairement de la libre disposition des biens ou valeurs saisis (ATF 128 I 129 consid. 1), ce qui est le cas en l'occurrence.

Pour le surplus, le recours a été formé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) contre une décision rendue en dernière instance cantonale (art. 80 LTF) et les conclusions présentées sont recevables au regard de l'art. 107 al. 2 LTF, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.

2. Dans un grief qu'il convient de traiter en premier lieu, les recourants soutiennent que le Ministère public devait, en vertu des art. 320 al. 2 et 376 CPP, soit statuer sur la levée du séquestre dans l'ordonnance de classement, soit ouvrir une procédure de confiscation indépendante à l'égard de la société, personne morale bénéficiaire des fonds.

2.1. Selon l'art. 320 al. 2 CPP, le ministère public lève dans l'ordonnance de classement les mesures de contrainte en vigueur. Il peut ordonner la confiscation d'objets et de valeurs patrimoniales. L'art. 376 CPP prévoit qu'une procédure de confiscation indépendante est introduite lorsque la confiscation d'objets ou de valeurs doit être décidée indépendamment d'une procédure pénale.

2.2. En principe, le ministère public doit statuer sur la confiscation lorsqu'il prononce un classement (ATF 142 IV 383 consid. 2.1). En l'occurrence toutefois, malgré le classement rendu en faveur du recourant, la procédure demeure ouverte contre F.________, auquel est notamment reproché le détournement de la somme litigieuse au préjudice des plaignants. Dans ces conditions, rien n'empêche de statuer sur le sort des avoirs à l'issue de cette procédure à laquelle le recourant ou sa société pourra participer à titre de tiers saisi. Puisqu'une telle procédure peut encore être menée, l'ouverture d'une procédure indépendante contre la société actuellement détentrice des avoirs en question n'est pas non plus nécessaire à ce stade (ATF 142 IV 383 consid. 2). Le grief doit être écarté.

3. Les recourants se plaignent d'une violation de l'art. 70 al. 2 CP. A teneur de l'ordonnance de classement du 9 septembre 2020 - qui n'a pas été contestée par les parties plaignantes -, ils n'avaient nullement participé à l'infraction et n'avaient aucune conscience de l'intention délictueuse reprochée à F.________. On ne pouvait attendre d'eux qu'ils vérifiassent si l'entreprise générale avait débité les bons comptes bancaires. Les recourants avaient par ailleurs fourni une contre-prestation adéquate, soit les travaux effectués sur la villa B, le montant de 15'000 fr. ayant été déduit de la facture finale. Rien ne justifierait d'obliger les recourants à participer au futur procès qui ne les concerne pas.

3.1. Selon l'art. 263 al. 1 CPP des objets ou valeurs appartenant au prévenu ou à des tiers peuvent être mis sous séquestre lorsqu'il est probable, notamment, qu'ils devront être restitués au lésé (let. c) ou qu'ils devront être confisqués (let. d). Dans le cadre de l'examen de cette mesure, l'autorité statue sous l'angle de la vraisemblance, examinant des prétentions encore incertaines. L'autorité doit pouvoir statuer rapidement (cf. art. 263 al. 2 CPP), ce qui exclut qu'elle résolve des questions juridiques complexes ou qu'elle attende d'être renseignée de manière exacte et complète sur les faits avant d'agir (ATF 141 IV 360 consid. 3.2). Tant que l'instruction n'est pas achevée et que subsiste une probabilité de confiscation, de créance compensatrice ou d'une allocation au lésé, la mesure conservatoire doit être maintenue (ATF 141 IV 360 consid. 3.2). Les probabilités d'une confiscation doivent cependant se renforcer au cours de l'instruction (ATF 122 IV 91 consid. 4).

Une confiscation ne peut être prononcée à l'égard d'un tiers si celui-ci a acquis les valeurs dans l'ignorance des faits qui auraient justifié la confiscation, et cela dans la mesure où il a fourni une contre-prestation adéquate ou si la confiscation se révèle d'une rigueur excessive (art. 70 al. 2 CP). Les conditions posées à l'art. 70 al. 2 CP sont cumulatives. Pour qu'un séquestre puisse être refusé à ce stade de la procédure en application de l'art. 70 al. 2 CP, il faut, d'une part, qu'une confiscation soit d'emblée et indubitablement exclue, respectivement que la bonne foi du tiers soit clairement et définitivement établie. S'agissant, d'autre part, de la contre-prestation, elle doit avoir été fournie avant que le tiers ne reçoive les valeurs d'origine illégale. C'est en tenant compte de toutes les circonstances du cas d'espèce qu'il faut décider si une contre-prestation adéquate a été fournie (arrêts 1B_76/2020 du 6 juillet 2020 consid. 4.3; 1B_59/2019 du 21 juin 2019 consid. 3.2 et les arrêts cités).

3.2. L'ordonnance de classement du 9 septembre 2020 retient que A.________ ignorait que le bon de paiement établi par l'entreprise générale était accompagné d'une annexe censée venir de son entreprise, mais qu'il n'avait pas établie et qui apparaissait falsifiée. Aucune connivence entre le recourant et l'entreprise générale ne pouvait être retenue. Le recourant et son entreprise, en relation contractuelle avec la seule entreprise générale, n'avait aucun droit de regard sur les relations entre cette dernière et les maîtres d'oeuvre (principe de la relativité des conventions; ATF 124 III 62 consid. 2b). Elle ne pouvait - ni ne devait - vérifier de quels comptes provenaient les sommes qui lui était versées. Ces considérations n'ont pas été contestées puisque les plaignants n'ont pas recouru contre le classement. Celui-ci est assimilé sur ce point à un jugement d'acquittement (art. 320 al. 4 CPP). Il en ressort que les recourants ont acquis la somme litigieuse dans l'ignorance des faits reprochés au prévenu. En outre, il apparaît qu'une contre-prestation a été fournie, même si aucun travail n'a été effectué dans la villa des plaignants. Dès lors, le maintien du séquestre, au seul motif que la prétention est encore litigieuse (en référence au premier arrêt de la Chambre pénale de recours rendu avant la décision de classement), n'apparaît pas compatible avec les constatations figurant dans l'ordonnance de classement entrée en force.

3.3. Cela ne justifie toutefois pas en l'état la levée du séquestre. En effet, les plaignants n'ont pas été entendus dans la procédure cantonale, la Chambre pénale de recours ayant statué sans demander d'observations. Dans leur prise de position avant la décision de classement, les parties plaignantes avaient soulevé une série d'objections concernant le caractère insolite des versements opérés par l'entreprise générale (montant supérieur à l'acompte réclamé, provenance de banques différentes, dettes provenant de précédents chantiers). Il appartiendra à la cour cantonale d'examiner encore ces objections et de déterminer si celles-ci sont propres à remettre en cause la bonne foi des recourants telle qu'elle ressort de l'ordonnance de classement. Si tel n'est pas le cas, le séquestre devra être levé.

4. Le recours doit par conséquent être admis. L'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la Chambre pénale de recours afin qu'elle statue à nouveau après avoir recueilli les observations des parties plaignantes. Vu l'issue du recours, le recourant a droit à des dépens (art. 68 al. 1 et 2 LTF), à la charge du canton de Genève. Il n'est pas perçu de frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF).

1. Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève pour nouvelle décision au sens des considérants.

2. Une indemnité de dépens de 2'000 fr. est allouée aux recourants, à la charge du canton de Genève.

3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Ministère public de la République et canton de Genève et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours.

Lausanne, le 25 mars 2021

Au nom de la Ire Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Juge présidant : Chaix

Le Greffier : Kurz