Composition

MM. les Juges fédéraux Herrmann, Président,

von Werdt et Bovey.

Greffière : Mme Achtari.

Participants à la procédure

A.________,

représentée par Me Pascal Junod, avocat,

recourante,

contre

B.________SA,

représentée par Me Jean-Yves Rebord, avocat,

intimée,

Office des poursuites de Genève,

rue du Stand 46, 1204 Genève.

Objet

poursuite en réalisation du gage immobilier,

recours contre la décision de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites, du 17 septembre 2020 (A/615/2020-CS, DCSO/331/20).

A.a. La société C.________SA est propriétaire de l'immeuble n° 63, plan 2, bâtiment 68 de la Commune de U.________, soit une maison de maître sise chemin V.________, à U.________.

Selon le contrat de bail à loyer conclu au 1 ^er septembre 2014, un appartement " à usage privé " a été loué à D.________ et A.________ par C.________SA.

A.b.a. Le 7 mars 2017, la Communauté des créanciers du prêt hypothécaire xxxxx W.________, représentée par la Fondation E.________, a engagé deux poursuites en réalisation de gage à l'encontre de C.________SA et D.________, débiteurs solidaires, en recouvrement de 3'094'000 fr. (créance en capital) et 307'799 fr. (intérêts échus), montants allégués dus suite à la dénonciation de prêts hypothécaires.

A.b.b. Le 15 mars 2017, l'Office cantonal des poursuites de Genève (ci-après: office) a notifié à C.________SA le commandement de payer dans la poursuite dirigée contre cette société, n° zz zzzzzz z.

Le commandement de payer établi dans la poursuite contre D.________, n° aa aaaaaa a, a été notifié au débiteur le 22 mars 2017. Il a été réceptionné par son épouse A.________.

Un exemplaire supplémentaire de ce commandement de payer a été notifié à C.________SA, en sa qualité de propriétaire du gage.

A.b.c. D.________ n'a pas formé opposition à la poursuite n° aa aaaaaa a. C.________SA a en revanche formé opposition aux deux poursuites précitées, mais elle a toutefois retiré celle-ci le 2 juin 2017.

A.c. Le 7 décembre 2017, l'office a adressé à D.________ et C.________SA l'avis de réception de la réquisition de vente de la Communauté des créanciers du prêt hypothécaire xxxxx W.________ du 23 novembre 2017. Il a aussi communiqué à la société, en sa qualité de propriétaire de l'immeuble, l'avis relatif à l'encaissement des loyers et fermages, dont une copie a été envoyée à D.________.

A.d. D.________ est décédé le 9 février 2018, laissant pour héritiers légaux son épouse et ses trois filles, nées d'une précédente union.

A.e.a. Par avis du 25 juin 2018, l'office a invité A.________, en sa qualité de locataire, à s'acquitter du loyer en mains de l'office.

A.e.b. Par courrier recommandé du 15 novembre 2018, le conseil de la Communauté des créanciers du prêt hypothécaire xxxxx W.________ a écrit à A.________ au sujet des poursuites n° zz zzzzzz z et n° aa aaaaaa a. Il lui a proposé une rencontre et l'organisation d'une visite de l'immeuble.

A.e.c. Dans l'intervalle, l'office a donné mandat à un expert d'estimer l'objet du gage en vue de sa réalisation. Le 31 janvier 2019, l'office a sommé F.________, administrateur de C.________SA et fils de A.________, de collaborer à la procédure d'estimation, en permettant à l'expert de visiter l'immeuble.

A.e.d. Le 11 février 2019, l'expert a confirmé à A.________ qu'une visite de l'immeuble interviendrait le 13 février 2019 en sa présence. Ce courrier faisait expressément référence aux poursuites en réalisation de gage n° zz zzzzzz z et n° aa aaaaaa a.

A.e.e. Par courriel du 19 août 2019, l'office a pris note de la constitution de Me G.________, avocat à Y.________, en tant que conseil de A.________ en lien avec la poursuite contre D.________, respectivement contre la succession de celui-ci.

A.f. Par avis de vente du 24 janvier 2020, publié dans la Feuille d'avis officielle le 31 janvier 2020, l'office a fixé au 24 mars 2020 la date de la vente aux enchères de l'immeuble.

B.a.a. Par acte posté le 17 février 2020, A.________ a saisi la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: chambre de surveillance) d'une plainte au sens de l'art. 17 LP. Elle a soutenu que l'office avait violé l'art. 153 al. 2 let. b LP en omettant de lui notifier un exemplaire des deux commandements de payer, poursuites n° zz zzzzzz z et n° aa aaaaaa a, alors que l'objet du gage constituait le logement de la famille. Les mesures prises par l'office postérieurement auxdites notifications étaient nulles, en particulier l'avis de vente publié le 24 janvier 2020. La vente aux enchères prévue pour le 24 mars 2020 devait être annulée.

B.a.b. Dans ses déterminations, l'office a conclu au rejet de la plainte, laquelle était devenue sans objet, la vente ayant été annulée. Il a précisé que, quand bien même l'immeuble aurait servi de logement familial, la plaignante ne pouvait plus bénéficier de la protection de l'art. 169 CC après le décès de son époux, la poursuite étant dirigée contre la succession de ce dernier.

La Communauté des créanciers du prêt hypothécaire xxxxx W.________ a aussi conclu au rejet de la plainte, au motif que la plaignante ne pouvait faire valoir aucun intérêt digne de protection et que l'objet du gage n'avait jamais constitué le logement familial des époux.

B.b. Par décision du 17 septembre 2020, la chambre de surveillance a rejeté la plainte, dans la mesure de sa recevabilité.

C. Par acte posté le 1er octobre 2020, A.________ interjette un recours en matière civile contre cette décision. Elle conclut à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité de surveillance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En substance, elle invoque l'arbitraire dans la constatation des faits (art. 9 Cst.) ainsi que la violation des art. 22 et 153 al. 2 let. b LP, 88 al. 1 et 2 ORFI et 493 al. 2 et 494 al. 1 CO.

Invités à se déterminer, l'autorité cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt, l'office des poursuites a confirmé ses rapports déposés durant la procédure, alors que la Communauté des créanciers du prêt hypothécaire xxxxx W.________ a conclu à l'irrecevabilité du recours, par écritures expédiées le 21 janvier 2021. La recourante a confirmé ses conclusions dans sa réplique postée le 8 février 2021. La Communauté précitée n'a pas dupliqué.

D. Par ordonnance du 6 novembre 2020, il a été pris acte de la substitution de la Communauté des créanciers du prêt hypothécaire xxxxx W.________, B.________ SA ayant informé le Tribunal fédéral que l'intimée lui avait cédé, avec effet au 13 octobre 2020, l'ensemble de ses droits et obligations à l'encontre de la recour ante et de l'hoirie de feu D.________ et la recourante ne s'y étant pas opposée. En outre, l'effet suspensif a été attribué au recours.

1.1. Déposé en temps utile (art. 100 al. 2 let. a LTF) contre une décision finale (art. 90 LTF; ATF 133 III 350 consid. 1.2) rendue par une autorité de surveillance en matière de poursuite pour dettes statuant en dernière (unique) instance cantonale (art. 75 al. 1 LTF), le présent recours est recevable, indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF). La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité cantonale et a un intérêt digne de protection à la modification de la décision attaquée, a la qualité pour recourir (art. 76 LTF). En effet, indépendamment de la question de savoir si elle pourrait encore bénéficier du statut de logement familial de l'objet du gage pour en tirer un quelconque droit si de nouveaux commandements de payer devaient être notifiés à la personne ou l'entité à mettre actuellement en poursuite, elle peut prétendre à faire constater la nullité de la poursuite si elle a été entachée d'un vice au moment où elle a été introduite. De même, en tant que membre de l'hoirie de feu son époux, la recourante peut prétendre à ce qu'elle ait pu, au moment de la notification avant le décès, faire valoir régulièrement ses droits dans la poursuite continuée contre la succession. A cet égard, le fait que la vente ait été annulée n'est pas suffisant pour nier l'intérêt de la recourante à faire constater la nullité de la poursuite, le délai pour former opposition au commandement de payer notifié à l'époux de la recourante étant pour sa part échu. La même réponse doit être opposée à l'argument de la partie intimée selon lequel la recourante aurait perdu tout intérêt au recours au motif que le contrat de bail aurait été résilié pour le 28 février 2021, étant précisé qu'on peut même douter que le courriel offert comme preuve soit suffisant à démontrer cet allégué et que la recourante prétend pour sa part demeurer encore dans le logement et contester la résiliation.

1.2. Le chef de conclusions principal tendant à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision est recevable, bien que la voie du recours en matière civile soit réformatoire. En effet, si le recours est admis, il faudrait dans tous les cas renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle détermine si l'objet du gage servait de logement de famille au sens de l'art. 169 CC, question contestée et laissée ouverte devant elle.

2.1. Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 s. LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Cela étant, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, il n'examine en principe que les griefs soulevés (ATF 142 III 364 consid. 2.4 et les références). Le recourant doit par conséquent discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (ATF 142 I 99 consid. 1.7.1; 142 III 364 consid. 2.4 et la référence). Le Tribunal fédéral ne connaît par ailleurs de la violation de droits fondamentaux que si un tel grief a été expressément invoqué et motivé de façon claire et détaillée par le recourant (" principe d'allégation ", art. 106 al. 2 LTF; ATF 142 II 369 consid. 2.1; 142 III 364 consid. 2.4).

2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ceux-ci ont été constatés de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Le recourant qui soutient que les faits ont été établis d'une manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 143 I 310 consid. 2.2 et la référence), doit satisfaire au principe d'allégation susmentionné (art. 106 al. 2 LTF; cf. 

3. Après avoir rappelé que, dans la poursuite en réalisation de gage, un exemplaire du commandement de payer devait être notifié au conjoint du débiteur lorsque l'immeuble grevé était le logement de la famille au sens de l'art. 169 CC (art. 153 al. 2 let. b LP et 88 ORFI), l'autorité cantonale a admis que l'acte de poursuite fondé sur un commandement de payer qui n'était pas entré en force entraînait sa nullité. Se référant aux arrêts du Tribunal fédéral B.313/1994 du 10 novembre 1994, publié in BlSchK 1995 p. 55, et 7B.141/2004 du 24 novembre 2004, elle a toutefois jugé que, s'agissant de la poursuite n° aa aaaaaa a dirigée contre son époux, la recourante était au courant de longue date de l'existence de cette poursuite en réalisation de gage et qu'elle était d'autant plus renseignée qu'elle avait mandaté un avocat à partir du mois d'août 2019 au moins dans cette affaire. En conséquence, elle ne pouvait attendre la publication de la vente de l'immeuble en février 2020 pour faire valoir cette nullité du fait de l'absence de notification de l'exemplaire pour le conjoint du commandement de payer. Se prévaloir de la nullité de la poursuite dans de telles circonstances contrevenait à la bonne foi. S'agissant de la poursuite n° zz zzzzzz z dirigée contre C.________SA, l'autorité cantonale a jugé que la plainte était irrecevable, aucun motif de nullité n'entrant en considération.

4. La recourante n'attaque pas l'argumentation de l'autorité de surveillance qui a déclaré irrecevable sa plainte en tant qu'elle visait la poursuite n° zz zzzzzz z, de sorte que son recours est irrecevable à supposer que la recourante entendait conclure à la constatation de la nullité de cette poursuite également, ses conclusions étant dans tous les cas imprécises sur ce point (art. 42 al. 2 LTF).

5. La seule question qui se pose est de savoir si la recourante fait preuve de mauvaise foi en invoquant la nullité de la poursuite n° aa aaaaaa a, faute de s'être fait notifier un exemplaire du commandement de payer en qualité de conjointe du débiteur au sens de l'art. 153 al. 2 let. b LP.

5.1. Dans la poursuite en réalisation de gage, un exemplaire du commandement de payer est également notifié à l'époux du débiteur lorsque l'immeuble grevé est le logement de la famille au sens de l'art. 169 CC (art. 153 al. 2 let. b LP et 88 ORFI). Cette disposition, rattachée aux effets généraux du mariage, est une conséquence de la protection instaurée par le législateur dans le droit de la famille à l'égard du conjoint, contre les actes de disposition de son époux sur le logement familial (arrêt 4P.264/2005 du 17 janvier 2006 consid. 5.2.3.1). Avec la notification du commandement de payer, l'époux acquiert la qualité de copoursuivi et peut ainsi former opposition au commandement de payer au même titre que le débiteur (ATF 142 III 720 consid. 4.2.1). Cet acte n'est qu'un double de celui qui a été signifié au débiteur (personnel) et il porte le même numéro, de sorte qu'il n'y a qu'une seule poursuite (arrêt 5A_366/2007 du 7 décembre 2007 consid. 4.1).

5.2.1. L'interdiction de l'abus de droit est applicable à tout l'ordre juridique, y compris la LP (ATF 108 III 120 consid. 2). Néanmoins, le droit des poursuites est par nature un droit formaliste dont les règles prescrivent des actes définis aux effets précisément rigoureux (arrêt B.192/1996 du 16 octobre 1996 consid. 2). Au vu de ce formalisme, qui vaut aussi pour les autorités de poursuite, on ne peut admettre l'abus de droit à se prévaloir d'une règle de la LP que de manière restreinte.

5.2.2. L'exécution d'un acte de poursuite qui ne se fonde pas sur un commandement de payer exécutoire heurte les principes fondamentaux de la poursuite pour dettes (ATF 109 III 53 consid. 2b). En conséquence, lorsque la réalisation de l'immeuble a été exécutée malgré l'absence de notification d'un commandement de payer au conjoint du débiteur, cette adjudication est nulle (arrêt 7B.141/2004 du 24 novembre 2004 consid. 6.2.2).

5.3. En l'espèce, il n'y pas lieu de transiger sur le formalisme exigé par la LP et la recourante peut se prévaloir du vice de procédure. Le fait qu'elle ait été avisée de la suite de la procédure ne répare pas ce vice. En effet, dans la poursuite en réalisation du gage, la notification du commandement de payer au conjoint du débiteur a précisément pour but d'informer celui-ci de ses droits en lien avec une poursuite dont la créance qui en est à l'origine ne le concerne pas. Pour juger de sa bonne foi, il ne suffit donc pas de constater qu'il a connaissance de l'existence de la poursuite, mais bien plutôt de ses droits en lien avec celle-ci. La raison en est qu'être autorisé à faire opposition au même titre que le débiteur pour la mise en poursuite d'une créance dont on n'est pas le prétendu débiteur est une situation particulière en LP. L'arrêt sur lequel se fonde l'autorité cantonale pour affirmer le contraire n'est pas comparable aux circonstances du cas d'espèce: dans cette affaire, l'immeuble vendu dans la poursuite en réalisation de gage n'était pas le logement de famille, de sorte qu'il ne bénéficiait pas de protection particulière; en outre, l'épouse, qui se plaignait du fait qu'aucun commandement de payer ne lui avait été notifié, avait reçu cet immeuble en donation de son époux, alors que celui-ci se trouvait dans des difficultés financières et qu'elle avait déclaré accepter cette donation en vue de " sauver la maison ", et ce après la notification du commandement de payer à son époux qu'elle avait elle-même réceptionné et suite auquel elle avait déjà exprimé sa volonté de faire opposition. Dans la présente cause, on ne décèle aucune mauvaise foi aussi évidente de la part de la recourante. Aucun élément du dossier ne permet d'établir que celle-ci aurait pu avoir connaissance de ses droits dans la poursuite en cause, sa position identique à une codébitrice ne lui ayant pas été rappelée lors de la notification des autres actes de poursuite.

En conséquence, le grief de violation de l'art. 153 al. 2 let. b LP, en lien avec l'art. 2 CC, doit être admis. Il y a lieu de renvoyer la cause à l'autorité de surveillance pour qu'elle examine les autres arguments des intervenants à la procédure, notamment si l'immeuble, objet du gage, constituait le logement de la famille au moment où le commandement de payer a été notifié à feu l'époux de la recourante dans la poursuite n° aa aaaaaa a.

6. En définitive, le recours est admis, dans la mesure de sa recevabilité. La cause est renvoyée à l'autorité de surveillance pour nouvelle décision au sens des considérants. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr, sont mis à la charge de l'intimée, qui succombe, l'office ne pouvant se voir imposer ce paiement (art. 66 al. 1 et 4 LTF). L'intimée et l'Etat de Genève verseront solidairement le montant de 2'000 fr. à la recourante, à titre d'indemnité de dépens (art. 68 al. 1 LTF).

1. Le recours est admis, dans la mesure de sa recevabilité. La cause est renvoyée à l'autorité de surveillance pour nouvelle décision au sens des considérants.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr, sont mis à la charge de l'intimée.

3. L'intimée et l'État de Genève verseront solidairement le montant de 2'000 fr. à la recourante, à titre d'indemnité de dépens.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites de Genève et à la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites de la Cour de justice du canton de Genève.

Lausanne, le 25 mars 2021

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Herrmann

La Greffière : Achtari