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Bearbeitung, zuletzt am 15.03.2020, durch: Jana Schmid, A. Tschentscher | |||
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34. Urteil der II. Zivilabteilung |
vom 3. Juli 1975 i.S. P. und L. Gautschi gegen Kanton Zürich und Mitbeteiligte. | |
Regeste |
Art. 28 ZGB; Klage der Angehörigen eines Verstorbenen, dem zum Zwecke einer Transplantation ein Organ entnommen worden war, wegen Verletzung in den persönlichen Verhältnissen. |
1. Art. 61 OR; Haftpflicht der Ärzte an öffentlichen Spitälern. Ist die Ausübung des Arztberufs an öffentlichen Spitälern hoheitliche Staatstätigkeit oder gewerbliche Verrichtung? (Erw. 2). |
2. Sind die Beziehungen zwischen dem Kantonsspital Zürich und seinen Benützern öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich geregelt? (Erw. 3). |
3. Unzulässigkeit der Feststellungsklage (Erw. 4). |
4. Eine ohne Einholung der Zustimmung der Angehörigen des Spenders erfolgte Organentnahme stellt einen Eingriff in deren persönliche Verhältnisse dar (Erw. 5). |
5. Ist die Persönlichkeitsverletzung unbefugt? Frage offen gelassen, da die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Genugtuung jedenfalls nicht erfüllt sind (Erw. 6). | |
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A. | |
Albert Gautschi wurde am 10. April 1969 schwer verletzt in das Bezirksspital in Lachen eingeliefert und am 13. April 1969 von dort aus in bewusstlosem Zustand in die Neurochirurgische Universitätsklinik des Kantonsspitals Zürich überführt. Am 14. April 1969 wurde in dieser Klinik der Hirntod des Patienten festgestellt, wobei der Blutkreislauf jedoch infolge der weiter fortgesetzten künstlichen Beatmung aufrecht erhalten blieb. Hievon wurde der Chirurgischen Klinik A des gleichen Spitals im Hinblick auf eine mögliche Organentnahme Kenntnis gegeben. Es ergab sich nun, dass im Kantonsspital Zürich ein Herzpatient namens Hofmann in Behandlung stand, dem nach ärztlichem Befund nur noch durch Einsetzung eines andern Herzens zu helfen war. Es wurde beschlossen, hiefür das Herz des verstorbenen Albert Gautschi zu verwenden. Ein Ärzteteam unter der Leitung von Professor Senning führte die Herzverpflanzung gleichentags aus. Der Gesundheitsdirektor des Kantons Zürich, Regierungsrat Bürgi, selber Arzt, wohnte der Operation bei.
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Die Angehörigen des Herzspenders waren nicht angefragt worden, ob sie mit der Herzentnahme einverstanden seien. Die Ehefrau Gautschis lebte allerdings seit Jahren von ihrem Mann getrennt und hatte gegen diesen sogar Scheidungsklage erhoben.
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Die Eltern des Spenders, Paul und Luise Gautschi, hatten am Abend des 13. April 1969 zusammen mit einer Tochter und zwei Schwiegersöhnen in der Klinik vorgesprochen, um sich nach dem Zustand ihres Sohnes zu erkundigen. Sie hatten ![]() ![]() | 3 |
Am Abend des 14. April 1969 wurde die Presse durch Regierungsrat Bürgi und die an der Operation beteiligten Professoren über die erfolgreich verlaufene Herzverpflanzung -- die erste in der Schweiz -- orientiert. Die Namen des Spenders und des Empfängers des verpflanzten Herzens wurden dabei nicht bekanntgegeben. Lediglich deren Alter sowie die Todesursache des Spenders (Unfall) und der Beruf des Empfängers wurden mitgeteilt. Die Presseleute wurden im übrigen auf ihre Pflicht zur Diskretion hingewiesen und ermahnt, den weiteren Umständen persönlicher Art nicht nachzugehen und die Anonymität des Herzspenders und -empfängers zu wahren.
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Am 15. April 1969 erschien jedoch in einer schwedischen Zeitung ein Bericht über die in Zürich durchgeführte Herzverpflanzung, worin auch die Namen von Spender und Empfänger bekanntgegeben wurden. Dieser Bericht stammte von einem schwedischen Medizinjournalisten, der von Professor Senning eingeladen worden war, einer andern Operation beizuwohnen. Der betreffende Journalist hatte sich in der Folge jedoch unerlaubterweise Zutritt auch zur Herzverpflanzung verschaffen und die Personalien der beiden Patienten in Erfahrung bringen können. Auf diese Weise wurden die Namen des Spenders und des Empfängers des verpflanzten Herzens allgemein bekannt und die Angehörigen der beiden in den Mittelpunkt des öffentlichen Interesses gerückt.
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Unabgeklärt blieb, auf welche Weise die Eltern des Albert Gautschi davon Kenntnis hatten, dass es sich beim verpflanzten Herzen um dasjenige ihres Sohnes handelte. Am Vormittag des 15. April 1969 soll die Ehefrau des Albert Gautschi im Spital vorgesprochen und dabei von Professor Krayenbühl den Bescheid erhalten haben, ihr verstorbener Gatte sei der Spender des Herzens gewesen, was sie auch ihren Schwiegereltern mitteilen möge. Die Eltern Gautschi wollen indessen erst durch die Massenmedien erfahren haben, dass es sich beim verpflanzten Herzen um dasjenige ihres Sohnes gehandelt habe. Auf die Frage von Presseleuten, ob sie gegen die Herzentnahme Einspruch erhoben oder dieser zugestimmt hätten, antworteten sie, dass sie damit einverstanden gewesen wären, wenn man sie vorher angefragt hätte. ![]() | 6 |
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Am 16. Januar 1970 reichten Paul und Luise Gautschi beim Bezirksgericht Zürich gegen den Kanton Zürich, Regierungsrat Bürgi sowie die Professoren Krayenbühl und Senning Klage ein. Sie stellten in erster Linie den Antrag, es sei festzustellen, dass die am 14. April 1969 an ihrem Sohn vorgenommene Herzentnahme zwecks Transplantation rechtswidrig gewesen sei und gegen die guten Sitten verstossen habe. Sodann verlangten sie, die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, ihnen einen Betrag von Fr. 10'000.- zu bezahlen. Zur Begründung machten sie geltend, die Rechts- und Sittenwidrigkeit der Herzentnahme ergebe sich daraus, dass sie als Eltern nicht um ihr Einverständnis zu einem solchen Eingriff ersucht und dadurch in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt worden seien. Der eingeklagte Betrag werde sowohl unter dem Titel Genugtuung als auch unter dem Titel Schadenersatz gefordert. Genugtuung werde wegen schwerer Verletzung in den persönlichen Verhältnissen verlangt. Diese sei nicht nur darin zu erblicken, dass die Herzentnahme ohne ihre Erlaubnis erfolgt sei, sondern auch im Umstand, dass die Transplantation mit einer entsprechend grossen Publizität umgeben und dabei das Arztgeheimnis in schuldhafter Weise verletzt worden sei. Dadurch seien die Kläger Opfer der Sensationsgier geworden, was sie in ihren Gefühlen besonders schwer getroffen habe. Weil die Kläger infolge dieser Ereignisse sogar in ihrer Gesundheit angegriffen worden seien und sich in ärztliche Behandlung hätten begeben müssen, stehe ihnen auch ein Schadenersatzanspruch zu, der sich allerdings nicht ziffernmässig nachweisen lasse und deshalb nach richterlichem Ermessen festzusetzen sei.
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Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage mit Urteil vom 28. Dezember 1973 ab. Es nahm an, das für eine selbständige Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse fehle, und verneinte im übrigen das Vorhandensein der Voraussetzungen für die Zusprechung einer Genugtuungssumme. Den geltend gemachten Schaden erachtete das Gericht als nicht genügend substantiiert.
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C. | |
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von den Klägern gegen den bezirksgerichtlichen Entscheid erhobene Berufung mit Urteil vom 5. November 1974 ab. Es betrachtete die Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens als fragwürdig, liess diese Frage aber offen, da es aus materiellen Gründen zur ![]() ![]() | 9 |
D. | |
Die Kläger haben gegen das obergerichtliche Urteil Berufung an das Bundesgericht eingereicht und darin erneut den Antrag auf Gutheissung ihrer Klage gestellt. Gleichzeitig ersuchten sie unter Hinweis auf die Erkrankung ihres Vertreters um Wiederherstellung der nicht eingehaltenen Berufungsfrist und um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Den beiden zuletzt erwähnten Anträgen wurde entsprochen.
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Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
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Erwägungen: | |
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
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Erwägung 1 | |
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a) Die Kläger haben den von ihnen mit der Klage verlangten Geldbetrag ursprünglich nicht nur als Genugtuungssumme, ![]() ![]() | 14 |
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Erwägung 2 | |
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Zur Zeit der in Frage stehenden Herzverpflanzung galt im Kanton Zürich noch nicht das heute massgebende Gesetz über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten vom 14. September 1969. Dieses Gesetz wurde auf den 1. Juli 1970 in Kraft gesetzt und schliesst in § 35 Abs. 2 ausdrücklich jede rückwirkende Anwendung aus. Vor diesem Zeitpunkt war § 224 des zürcherischen EG zum ZGB anwendbar, der die Haftung der "Mitglieder und Angestellten der Verwaltungsbehörden" auf den "in Ausübung ihres Amtes durch Arglist oder grobe Fahrlässigkeit herbeigeführten Schaden" beschränkte. Eine Haftung des Staates selber war in § 227 des gleichen Gesetzes nur in einem engen Rahmen vorgesehen, der hier nicht weiter von Interesse ist. Die Haftung beamteter Ärzte in öffentlichen Spitälern wurde ![]() ![]() | 18 |
Erst mit Entscheid des Zürcher Obergerichts vom 28. November 1961 wurde diese Rechtsprechung geändert. Es wurde entschieden, dass die Ausübung des Arztberufs an öffentlichen Spitälern durch Ärzte als Beamte keine hoheitliche Staatstätigkeit darstelle, da sie sich durch nichts von der ärztlichen Tätigkeit in privaten Spitälern unterscheide. Die Anwendbarkeit des § 224 EG zum ZGB auf Haftpflichtansprüche gegen Ärzte in Beamtenstellung wurde daher verneint, und es wurden unter Berufung auf Art. 61 Abs. 2 OR die Haftungsbestimmungen des Bundeszivilrechts als allein massgebend erklärt (ZR 1963 Nr. 33 S. 82 ff.). Das Bundesgericht, an welches dieser Entscheid weitergezogen wurde, erachtete sich an die Auslegung des kantonalen Rechts durch das Zürcher Obergericht gebunden und ging gestützt darauf davon aus, dass der Kanton Zürich keine Bestimmungen über die Verantwortlichkeit der Ärzte an öffentlichen Spitälern erlassen habe. Es seien daher, so führte das Bundesgericht aus, die Art. 41 ff. OR anwendbar, ohne dass entschieden zu werden brauche, ob die Verrichtungen der beklagten Ärzte als gewerbliche zu würdigen wären, für die Art. 61 Abs. 2 OR eine kantonale Regelung der Schadenersatz- und Genugtuungsfolgen verbiete (ZR 1963 S. 85).
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Die gleiche Rechtslage besteht im vorliegenden Fall. Mangels einer kantonalen Haftungsregelung für die an öffentlichen Spitälern tätigen Ärzte gilt für deren Haftpflicht das Bundeszivilrecht (so auch BGE 70 II 208; vgl. ferner BGE 98 II 48, BGE 90 II 277 ff.).
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b) Hingegen fragt es sich, ob das gleiche auch für die Haftung des Kantons Zürich selber gelte. Nach Lehre und Rechtsprechung richtet sich die Haftung des Staates insoweit ausschliesslich nach öffentlichem Recht, als hoheitliche Befugnisse ausgeübt werden. Anders als bei der persönlichen Haftbarkeit der Beamten ist das Bundeszivilrecht selbst dort nicht anwendbar, wo das öffentliche Recht keine eigene Regelung der Haftpflicht kennt. Sogar wenn vom öffentlichen Recht auf das Bundeszivilrecht verwiesen wird, kommt dieses nicht direkt, sondern als kantonales Ersatzrecht zur Anwendung, was die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichtes als Berufungsinstanz ausschliesst. Nach Bundeszivilrecht richtet sich somit ![]() ![]() | 21 |
Nach dem soeben Ausgeführten bestimmt sich das Recht, nach welchem die Verantwortlichkeit des Kantons Zürich für das den Beklagten 2-4 zum Vorwurf gemachten Verhalten zu beurteilen ist, wiederum danach, ob die Ausübung des Arztberufs in öffentlichen Spitälern durch Ärzte in amtlicher Eigenschaft zur hoheitlichen Staatstätigkeit zu rechnen ist oder nicht. Diese Frage ist nach Bundesrecht zu entscheiden. Wird sie in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung bejaht, fällt eine Haftung des Kantons Zürich nach Bundeszivilrecht ausser Betracht. Auf die Berufung könnte dann insoweit nicht eingetreten werden, als sich die Klage auch gegen den Kanton Zürich richtet. Wird jedoch verneint, dass die Beklagten 2-4 als Träger hoheitlicher Befugnisse gehandelt haben -- und hiefür sprechen einige Gründe --, so kann der Kanton Zürich im Rahmen von Art. 55 Abs. 2 ZGB (Organhaftung) oder eventuell Art. 55 OR (Geschäftsherrenhaftung) für deren Verhalten haftbar gemacht werden. Die Frage kann indessen offenbleiben, falls den Beklagten 2-4 kein rechtswidriges Verhalten, das einer Genugtuung rufen würde, zur Last fällt.
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Erwägung 3 | |
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Das Kantonsspital Zürich ist -- wie bereits in anderem Zusammenhang erwähnt -- eine unselbständige öffentliche Anstalt des Kantons Zürich. Die Rechtsbeziehungen zwischen einer solchen Anstalt und ihren Benützern oder deren Angehörigen ![]() ![]() | 24 |
Am 25. März erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich eine Verordnung über die kantonalen Krankenhäuser, die vom Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde des damaligen Vertreters der Kläger und mehrerer Mitbeteiligter hin auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen war. Dabei gelangte das Bundesgericht auf Grund dieser Verordnung zum Schluss, für eine privatrechtliche Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen Krankenanstalt und Patient bleibe kein Raum, und die Frage der Zulässigkeit von Eingriffen in dessen toten Körper sei daher nicht nach den Regeln des Privatrechts zu entscheiden (BGE 98 Ia 521). Sollten die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kantonsspital und seinen Patienten schon vor dem Erlass der betreffenden Verordnung vollumfänglich vom kantonalen öffentlichen Recht beherrscht worden sein (vgl. in diesem Sinne BGE 70 II 208, BGE 56 II 200 f., BGE 48 II 417, BGE 44 II 54), könnte auf die Berufung diesbezüglich nicht eingetreten werden, da Gegenstand des Streites nicht eine Zivilsache wäre.
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Die Prozessparteien, zu denen immerhin der Kanton Zürich selber gehört, sind jedoch im ganzen bisherigen Verfahren übereinstimmend davon ausgegangen, dass der vorliegende Rechtsstreit nach Privatrecht zu entscheiden sei. Auch wenn es sich bei der Frage nach dem anwendbaren Recht um eine Rechtsfrage handelt, die von Amtes wegen zu prüfen ist, kann im erwähnten Umstand doch ein Indiz dafür erblickt werden, dass die hier zu beurteilenden Rechtsbeziehungen im Jahre 1969 noch keiner öffentlich-rechtlichen Regelung unterworfen waren. Auch den Akten lässt sich nichts entnehmen, das gegen die Anwendung des Privatrechts spräche. Dazu kommt, dass sich die Beziehungen zwischen einem privaten Spital und seinen Patienten unter den hier massgebenden Gesichtspunkten durchaus mit jenen vergleichen lassen, die zwischen einem öffentlichen Krankenhaus und seinen Benützern bestehen (vgl. GRISEL, a.a.O. S. 119). Wie es sich mit dieser Frage verhält, kann jedoch ebenfalls offenbleiben, da auf die Feststellungsklage ohnehin nicht eingetreten werden kann, wie sich im folgenden ergeben wird. ![]() | 26 |
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Währenddem das Bezirksgericht das Vorliegen eines Feststellungsinteresses verneinte, nahm die Vorinstanz hiezu nicht eindeutig Stellung, sondern begnügte sich mit einem Hinweis auf die Fragwürdigkeit der von den Klägern verlangten richterlichen Feststellung. Dass das zürcherische Recht die Feststellungsklage in weitergehendem Ausmasse zulasse als das Bundesrecht, wird im angefochtenen Entscheid demnach nicht gesagt. Bei dieser Sachlage hat das Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen, ob die bundesrechtlichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Feststellungsklage erfüllt seien, ohne dass untersucht werden müsste, ob das Bundesrecht in einem Fall wie dem vorliegenden einer Erweiterung der Klagemöglichkeit durch das kantonale Recht entgegenstehe.
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b) Wie das Bundesgericht seit jeher eingeräumt hat, kann die gerichtliche Feststellung als Mittel zur Beseitigung einer Störung in den persönlichen Verhältnissen im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB dienen. In diesem Fall erfüllt die Feststellungsklage die Funktion der in jener Bestimmung vorgesehen Beseitigungsklage. In seiner älteren Rechtsprechung hat das Bundesgericht angenommen, eine derartige Feststellung komme nur dann in Frage, wenn die Störung in den persönlichen Verhältnissen entweder erst bevorstehe oder noch andaure; im Falle einer bereits abgeschlossenen Persönlichkeitsverletzung ![]() ![]() | 29 |
Es stellt sich nun die Frage, ob im Sinne dieser neueren Rechtsprechung eine Fortdauer der Störung auch dann zu bejahen sei, wenn es sich beim allenfalls verletzten Rechtsgut nicht um die Ehre handelt. Bei Angriffen gegen die Ehre dient die richterliche Feststellung der Beseitigung der Ansehensminderung, welche die Verletzungshandlung überdauert (JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 1960 II S. 248a/249a; KUMMER, Der zivilprozessrechtliche Schutz des Persönlichkeitsrechtes, ZBJV 1967 S. 107). Hier hingegen steht nicht das Ansehen oder die gesellschaftliche Geltung der Kläger auf dem Spiel. Es fragt sich deshalb, ob -- wie KUMMER sich ausdrückt -- etwas "zu Beseitigendes überhaupt gegeben sei, das den richterlichen Einsatz rechtfertigt" (a.a.O. S. 110). Die Kläger sind der Auffassung, die Entnahme des Herzens ihres verstorbenen Sohnes sei rechts- oder sittenwidrig gewesen, weil die Ärzte sie nicht um ihr Einverständnis ersucht hatten. Diese behauptete Störung in den persönlichen Verhältnissen lässt sich nachträglich nicht mehr beseitigen. Anders als bei Ehrverletzungen lässt sich aber auch nicht sagen, die Herzentnahme ohne Zustimmung der Angehörigen habe einen Störungszustand geschaffen, der geeignet sei, die Kläger weiterhin in ihren persönlichen Verhältnissen zu treffen, und der mit der verlangten Feststellung beseitigt werden könnte. Als Beseitigungsklage ist das vorliegende Feststellungsbegehren daher nicht zulässig.
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JÄGGI versucht das Feststellungsinteresse im Falle einer vergangenen Störung aus der Rechtsanmassung abzuleiten, ![]() ![]() | 31 |
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Das Interesse an der Feststellung einer unbefugten Persönlichkeitsverletzung ergibt sich nach KUMMER aus dem Bestehen einer Rechtsgefährdung, dadurch ausgelöst, dass der Schutzbereich des Persönlichkeitsrechtes an einer bestimmten Stelle umstritten ist (a.a.O. S. 110; vgl. auch BGE 77 II 349; LEUCH, N. 3 zu Art. 174 bern. ZPO). Die Persönlichkeitsrechte der Kläger sind jedoch nicht gefährdet. Im kantonalen Verfahren wurde zwar geltend gemacht, die Kläger hätten noch weitere erwachsene Kinder, "denen unter Umständen das gleiche Schicksal drohe". Die Gefahr, dass die beklagten ![]() ![]() | 33 |
Weitere Gründe, die für die Zulässigkeit der Feststellungsklage sprechen würden, sind nicht ersichtlich. Wohl ist die Rechtslage im Bereich der von den Klägern aufgeworfenen Fragen unklar und würde die Beurteilung des Feststellungsbegehrens nach den Worten von KUMMER an sich erlauben, "den Verlauf des Persönlichkeitsrechts an undeutlicher Grenzstelle auszumarchen" (a.a.O. S. 109/110). Das allein genügt jedoch nicht, wenn der Kläger an dieser Ausmarchung kein persönliches Interesse hat. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Die Gerichte sind nicht dazu da, um abstrakte Rechtsfragen zu beurteilen (BGE 80 II 366; vgl. auch LEUCH, N. 2 zu Art. 174 bern. ZPO; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. S. 255). Auf die Feststellungsklage ist daher nicht einzutreten.
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Erwägung 5 | |
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a) Den Angehörigen eines Verstorbenen steht nach der in der Schweiz herrschenden Rechtsauffassung in den Schranken der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten ein Bestimmungsrecht über dessen Leichnam zu. Dieses mit dem Eigentum vergleichbare, aber nicht vom Sachenrecht beherrschte ![]() ![]() | 36 |
Hat der Verstorbene jedoch hierüber keine Anordnungen getroffen, ist es grundsätzlich Sache seiner nächsten Angehörigen, über das Schicksal des Leichnams zu entscheiden, allfällige Eingriffe wie eine Organentnahme oder Sektion zu gestatten sowie die Art und den Ort der Bestattung zu bestimmen. Dieses mit der sogenannten Totenfürsorge eng verbundene Recht steht den Angehörigen um ihrer eigenen Persönlichkeit willen zu. Es ist nicht etwa vom Verstorbenen auf sie übergegangen, wie dies bei den Vermögensrechten der Fall ist. Das ergibt sich aus dem Grundsatz der Unvererblichkeit der Persönlichkeitsrechte. In einem gewissen Sinne kann wohl auch von Nachwirkungen der Persönlichkeit des Verstorbenen gesprochen werden. Da die Persönlichkeit jedoch mit dem Tode endet (Art. 31 Abs. 1 ZGB), können Persönlichkeitsgüter Verstorbener nur von deren Angehörigen gewahrt werden, und zwar so, dass diese sich hiefür auf ihr eigenes Persönlichkeitsrecht stützen (EGGER, N. 15/16 zu Art. 31 und N. 49 zu Art. 28 ZGB; MEIER-HAYOZ, N. 70/71 des Systematischen Teils des Kommentars zum Sachenrecht; HINDERLING, Nochmals zur Frage der Zulässigkeit von Organübertragungen, SJZ 1969 S. 235; GAUGLER, Über die rechtliche Zulässigkeit der klinischen Leichensektion, SJZ 1938/39 S. 339 ff.; JÖRG P. MÜLLER, Recht auf Leben, Persönliche Freiheit und das Problem der Organtransplantation, ZSR 1971 I S. 467 ff.; JÄGGI, a.a.O. S. 168a N. 52; GRIOT, Das Recht am eigenen Körper auf Grund des Art. 28 ZGB, Zürcher Diss. 1921, S. 24 ff. und 48 ff.; W. VON TOBEL, Das Recht am toten Körper, Zürcher Diss. 1946, insbes. S. 22 ff. und 28 ff.; vgl. auch BGE 97 I 228 ff. Erw. 4b; BGE 70 II 130 ff.).
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Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der Verstorbene ![]() ![]() | 38 |
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Gründe der Praktikabilität dürfen jedoch, wie die Kläger mit Recht geltend machen, für die Bestimmung des oder der Berechtigten nicht ausschlaggebend sein. Die Befugnis, Eingriffe in einen Leichnam zu untersagen oder zu gestatten, ist nach Möglichkeit aus der Natur des in Frage stehenden Rechtes abzuleiten und nicht im Hinblick darauf festzulegen, Organtransplantationen nicht übermässig zu erschweren. Das Entscheidungsrecht der Angehörigen beruht nun aber auf ihrer seelisch-geistigen Beziehung zum Verstorbenen und auf ![]() ![]() | 40 |
Widerspricht es nach dem Gesagten dem Wesen des Persönlichkeitsrechtes, den Kreis der Berechtigten nach starren Regeln bestimmen zu wollen, so ist anderseits nichts dagegen einzuwenden, im Sinne einer Richtschnur von einer Rangfolge der Angehörigen auszugehen, die nach der Lebenserfahrung der Verbundenheit mit dem Verstorbenen in aller Regel Rechnung trägt. So spricht wohl eine Vermutung dafür, dass der Ehegatte eines Verstorbenen mit diesem enger verbunden war als dessen Eltern. Bis zum Beweise des Gegenteils wird daher das Bestimmungsrecht über den Leichnam in erster Linie dem überlebenden Ehegatten zuzuerkennen sein (in dieser Richtung geht die Rechtsprechung in Frankreich, was die Bestimmung der Begräbnisstätte betrifft, vgl. R. LINDON, La création prétorienne en matière de droits de la personnalité, Paris 1974, S. 195 ff.; vgl. auch BGE 54 II 92 Erw. 2). Ergibt sich aber wie hier, dass unter den Ehegatten keine Eintracht herrschte und schon seit längerer Zeit keine Lebensgemeinschaft mehr zwischen ihnen bestand sowie dass urteilsfähige Nachkommen nicht vorhanden waren, kann den Klägern als Eltern des Verstorbenen das Recht, über den Leichnam zu verfügen, nicht aberkannt werden (vgl. auch VON TOBEL, a.a.O.). In einem solchen Fall spricht die Vermutung vielmehr dafür, dass die persönlichen Beziehungen des Verstorbenen zu seinen Eltern ![]() ![]() | 41 |
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass die Kläger als Eltern des Verstorbenen in erster Linie berechtigt gewesen wären zu entscheiden, ob ihrem toten Sohn das Herz zum Zwecke der Verpflanzung entnommen werden durfte.
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d) Die Beklagten machen demgegenüber geltend, die Gefühle der Angehörigen eines Verstorbenen würden dann am ![]() ![]() | 44 |
Es trifft zu, dass viele Menschen in ihren Gefühlen schwer getroffen oder psychisch überfordert würden, wenn sie sich unter dem Eindruck des Ablebens naher Verwandter darüber schlüssig werden müssten, ob sie einer Organentnahme zustimmen sollen oder nicht. Das Bundesgericht hat diesem Gesichtspunkt in BGE 98 Ia 525 keine geringe Bedeutung beigemessen. Es hat dort bei der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit der zürcherischen Krankenhausverordnung nicht zuletzt mit Rücksicht darauf davon abgesehen, eine ausdrückliche Zustimmung des Patienten oder seiner Angehörigen als Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Organentnahme zu betrachten. Das Gericht nahm an, zum Schutze der Persönlichkeit der Betroffenen genüge das in der betreffenden Verordnung vorgesehene Einspracherecht, sofern die Berechtigten im Rahmen des Möglichen auf dieses Recht aufmerksam gemacht würden. Im vorliegenden Zusammenhang stellt sich indessen die Frage, ob auch ohne ausdrücklich geregeltes Einspracherecht mit Rücksicht auf die Gefühle der Angehörigen vom Erfordernis der Zustimmung abgesehen werden könne. Bejaht man diese Frage, gelangt man zum Ergebnis, dass eine Organentnahme ex mortuo keinen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Angehörigen darstelle, weil deren vorherige Befragung einen noch schwereren Eingriff bedeuten würde. Dabei wird jedoch -- und darin liegt das Unzulässige dieser Fragestellung -- als selbstverständlich vorausgesetzt, dass Organentnahmen überhaupt vorgenommen werden dürften. Gerade das bildet aber Gegenstand der Prüfung. Richtigerweise müsste daher die Frage so formuliert werden, ob Organentnahmen ex mortuo, soweit diese zu ihrer Rechtfertigung eines Einverständnisses bedürfen, selbst dann vorgenommen werden dürfen, wenn die Angehörigen des Verstorbenen zufolge der von ihnen verlangten Entscheidung einer erheblichen Gefühlsbelastung ausgesetzt werden. Wird die Frage so gestellt, ![]() ![]() | 45 |
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Eine solche Vermutung wäre indessen nur unter der Voraussetzung zulässig, dass heute ganz allgemein mit der Möglichkeit von Organentnahmen ex mortuo gerechnet würde. Das trifft nach der Lebenserfahrung jedoch nicht zu. Auch im vorliegenden Fall fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, die Kläger oder andere Angehörige des Verstorbenen hätten an eine solche Möglichkeit überhaupt gedacht und seien mit der Herzentnahme stillschweigend einverstanden gewesen. Es bestand für die Kläger daher kein Grund, sich zum voraus gegen einen solchen Eingriff zur Wehr zu setzen oder ihre ausdrückliche Zustimmung dazu vorzubehalten. Auch in BGE 98 Ia 525 wurde unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Rechts der Verzicht auf die Einholung einer ausdrücklichen Zustimmung nur unter der Voraussetzung als zulässig betrachtet, dass die Spitalpatienten und ihre Angehörigen ordnungsgemäss auf ihr Einspracherecht hingewiesen werden.
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Erwägung 6 | |
6. a) Aus den bisherigen Erwägungen ergibt sich, dass die Kläger durch die ohne ihr Einverständnis durchgeführte Herzentnahme entgegen der Auffassung der Vorinstanz in ihrem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt wurden. Damit steht indessen noch nicht fest, dass die Herzverpflanzung eine unbefugte Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB darstellte, was nichts anderes bedeuten kann als einen widerrechtlichen Eingriff in den geschützten Bereich der Persönlichkeit (BGE 97 II 103 Erw. 4, BGE 95 II 491 Erw. 6 mit Hinweisen). Eine Persönlichkeitsverletzung ist nur dann als widerrechtlich zu betrachten, wenn nicht ein Grund vorliegt, ![]() ![]() | 48 |
Der Grundsatz der Güter- oder Interessenabwägung findet auch im vorliegenden Fall Anwendung. Das Bestimmungsrecht über den toten Körper kann entgegen der Auffassung der Kläger nicht zu jenem Kernbereich der Persönlichkeit gerechnet werden, der -- wie im Falle des Rechts auf das Leben -- eine Güterabwägung mit Rücksicht auf den hohen Wert des betroffenen Gutes schlechterdings nicht zulässt (vgl. JÖRG P. MÜLLER, a.a.O. S. 469; HINDERLING, a.a.O. S. 235 ff.). Zur Rechtfertigung des Verhaltens der Beklagten ist somit nicht erforderlich, dass geradezu eine Notstandssituation vorlag. In dieser Hinsicht unterscheidet sich die Rechtslage in der Schweiz von jener in andern Ländern, z.B. in Deutschland (vgl. über die ausländischen Regelungen DOLL, La discipline des greffes, des transplantations, etc., Paris 1970, S. 241 ff.; über die Rechtslage in Frankreich vgl. ferner JEAN SAVATIER, Et in hora mortis nostrae, Recueil Dalloz Sirey 1968 S. 89 ff.). Insbesondere lässt sich aus dem Urteil des Landgerichtes Bonn vom 25. Februar 1970 (sog. "Gütgemann"-Urteil), dem ein ähnlicher Sachverhalt zugrunde lag wie der hier zu beurteilende, für schweizerische Verhältnisse nicht viel ableiten (das ![]() ![]() | 49 |
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Auf der andern Seite stand das Interesse des Herzempfängers, durch die Transplantation möglicherweise seinen schlechten Gesundheitszustand verbessern und sein gefährdetes ![]() ![]() | 51 |
c) Ob das Interesse des Herzempfängers und seiner Ärzte an der Durchführung der Transplantation unter den gegebenen Umständen schwerer wiege als dasjenige der Kläger an der Wahrung ihres Rechtes, über Eingriffe in den Leichnam ihres Sohnes bestimmen zu können, was nach dem Gesagten zur Rechtfertigung des Verhaltens der beklagten Ärzte ausreichen würde, braucht indessen nicht abschliessend entschieden zu werden. Eine Genugtuung könnte nämlich nach Art. 49 Abs. 1 OR auch bei Vorliegen einer unbefugten Persönlichkeitsverletzung nur zugesprochen werden, wenn die Verletzung und das Verschulden der Beklagten besonders schwer wären. Aus der Gegenüberstellung der in Frage stehenden Interessen ergibt sich aber, dass davon nicht die Rede sein kann. Auch wenn man also annehmen wollte, die Beklagten 2-4 hätten die Herztransplantation nicht vornehmen dürfen, ohne die Kläger um ihr Einverständnis zu fragen, so könnte in der Unterlassung dieser Anfrage auf jeden Fall keine besonders schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts der ![]() ![]() | 52 |
Dispositiv | |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
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