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5C.43/2000/min

II. Z I V I L A B T E I L U N G ********************************

11. April 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung,

Bundesrichter Raselli, Bundesrichter Merkli und

Gerichtsschreiber Schneeberger.

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In Sachen

S.________, Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Hans-Peter Sorg, Vordergasse 31/33, 8201 Schaffhausen,

gegen

H.________, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Stahel, Vordergasse 34, Postfach, 8201 Schaffhausen,

betreffend

Abänderung eines Scheidungsurteils (Kinderzuteilung), hat sich ergeben:

A.- Mit rechtskräftig gewordenem Urteil vom 1. Oktober 1996 schied das Kantonsgericht Schaffhausen S.________ und H.________ und unterstellte die beiden 1981 und 1983 geborenen Söhne der elterlichen Gewalt des Vaters und die 1988 geborene Tochter (C.________) derjenigen der Mutter.

Im Dezember 1997 ersuchte S.________ die Vormundschaftsbehörde der Stadt Schaffhausen, ihm auch das Sorgerecht über die Tochter zu geben. Unter Hinweis darauf, dass sie für das Kind eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 3 ZGB führt, verwies die Behörde die Sache an das zuständige Kantonsgericht.

Nachdem S.________ auf Anfrage des Gerichts darauf verzichtet hatte, einen Abänderungsprozess zu führen, wurde das Verfahren infolge Klagerückzuges am 27. Januar 1998 abgeschrieben.

B.- a) Im Mai 1998 reichte S.________ aber dennoch Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils ein und verlangte hauptsächlich, die Tochter sei seiner elterlichen Gewalt zu unterstellen.

Mit Verfügung vom 28. Mai 1998 stellte der 1. Präsident des Kantonsgerichts Schaffhausen die Tochter unter die Obhut des Klägers, entband diesen von der Pflicht, Unterhaltsbeiträge zu leisten und regelte die Dauer des Besuchsrechts für das Verfahren. Die von der Beklagten erhobene Einsprache wies das Kantonsgericht mit Beschluss vom 6. Juli 1998 ab. Der von der Beklagten gegen diesen Beschluss eingereichten Nichtigkeitsbeschwerde beschied das Obergericht des Kantons Schaffhausen am 28. August 1998 keinen Erfolg.

Nach der Durchführung eines Beweisverfahrens hiess das Kantonsgericht die Abänderungsklage mit Urteil vom 29. Juni 1999 gut, unterstellte die Tochter der elterlichen Gewalt des Klägers und gewährte der Beklagten ein Besuchs- und Ferienrecht.

b) Die Beklagte erhob gegen den kantonsgerichtlichen Entscheid Berufung und verlangte im Wesentlichen dessen Aufhebung und die Abweisung der Klage. Vorsorglich stellte sie kurze Zeit später das Gesuch, die Tochter ab Beginn des Schuljahres 1999/2000, eventuell während des zweitinstanzlichen Abänderungsverfahrens, unter ihre Obhut zu stellen; weiter seien Fachpersonen über den Willen des Kindes einzuvernehmen.

Mit Verfügung vom 6. August 1999 wies der Vizepräsident des Obergerichts Schaffhausen das Massnahmegesuch ab.

In der Berufungsverhandlung vom 7. September 1999 hielten die Parteien an ihren Standpunkten und Anträgen fest; in der Folge befragte eine Oberrichterin die Tochter der Parteien in der jeweiligen familiären Umgebung. Nach einer Sachverhaltsergänzung hiess das Obergericht des Kantons Schaffhausen die Berufung der Beklagten mit Urteil vom 30. Dezember 1999 gut und wies die Klage ab.

C.- Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit Berufung, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und das Scheidungsurteil vom 1. Oktober 1996 sei wie folgt abzuändern: die Tochter sei seiner elterlichen Gewalt zu unterstellen, und der Beklagten sei am 1. und 3. Wochenende ein Besuchsrecht und während 14 Tagen pro Jahr ein Ferienrecht einzuräumen.

Weiter seien die der Beklagten auferlegten Informationspflichten an die Vormundschaftsbehörde (Art. 307 Abs. 3 ZGB) aufzuheben. Schliesslich sei er von der Entrichtung eines Unterhaltsbeitrages für das Kind an die Beklagte zu befreien.

Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.

Das Obergericht schliesst in seinen Gegenbemerkungen sinngemäss auf Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- Am 1. Januar 2000 ist das neue Scheidungsrecht in Kraft getreten (AS 1999 S. 1118 und 1144). Es hat auf die Abänderung von Scheidungsurteilen insofern einen Einfluss, als diese für die Kinderbelange und das Verfahren grundsätzlich nach neuem Recht erfolgt (Art. 7a Abs. 3 SchlTZGB; Botschaft des Bundesrates über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl. 1996 I S. 170 Abs. 2 und 3 Ziff. 253. 1). Ist das Abänderungsurteil jedoch - wie hier - noch vor dem Inkrafttreten der Scheidungsrechtsnovelle ergangen, so entscheidet das Bundesgericht nach bisherigem Recht (Art. 7b Abs. 3 Halbsatz 1 SchlTZGB analog). Eine andere Lösung wäre mit Art. 55 Abs. 1 lit. b und c sowie mit Art. 63 Abs. 2 OG nicht vereinbar (Praxiskommentar Scheidungsrecht, herausg. von I. Schwenzer, N 13 zu Art. 7b SchlTZGB; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, N 22 zu Art. 7b SchlTZGB).

2.- Das Obergericht hat die Klage, mit der der Kläger hauptsächlich darum ersucht hat, die elterliche Gewalt über die Tochter in Abänderung des Scheidungsurteils von der Beklagten auf ihn zu übertragen, abgewiesen im Wesentlichen mit der Begründung, die Umstände hätten sich gegenüber dem Zeitpunkt der Kinderzuteilung nicht massgeblich verändert und auch das Kindeswohl erheische nicht zwingend eine Neubeurteilung; eine Änderung käme einer unzulässigen Wiedererwägung des Scheidungsurteils gleich.

a) Weil im Abänderungsprozess nach aArt. 157 ZGB nicht einfach das Scheidungsurteil überprüft werden darf, ist der Eintritt von neuen wesentlichen Tatsachen vorausgesetzt, die eine Abänderung gebieten. Für die Zuteilung der Kinder und die Regelung des Besuchsrechts bedeutet dies, dass eine andere Beurteilung dessen, was im Wohl des Kindes liegt, in der Regel nicht genügt. Entweder müssen sich die Verhältnisse inzwischen so stark verändert haben, dass sich ein Änderung der Kinderbelange aufdrängt, oder die Umstände, die dem Scheidungsurteil zugrunde gelegt worden sind, müssen während des Abänderungsverfahrens so beurteilt werden, dass eine Neuregelung der elterlichen Gewalt und des Besuchsrechts im Lichte des Kindeswohls geboten erscheint, z. B. weil sich eine im Scheidungsurteil aufgestellte Prognose als unzutreffend erwiesen hat. Die Verhältnisse müssen sich dauerhaft verändert haben, bzw. die Neubeurteilung darf nicht aufgrund eines momentanen Eindruckes erfolgen (BGE 122 III 404 E. 4d S. 413, 111 II 405 E. 3 S. 408, 109 II 375 E. 4c S. 380, 100 II 76 E. 1 bis 3 S. 77 bis 81; vgl. 120 II 177 E. 3a und 111 II 313 E. 4 S. 316; Lüchinger/Geiser, Basler Kommentar, ZGB Bd. I, N 4 zu Art. 157 ZGB; Spühler/Frei-Maurer, Berner Kommentar, N 76 zu Art. 157 ZGB; Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl. 1995, S. 476 f. mit Fn 1 bis 4).

b) aa) Soweit der Kläger geltend macht, die Tochter habe sich bei ihm gut eingelebt, sie finde bei ihm die stabileren Verhältnisse als bei der Beklagten, sie gehe an seinem Wohnort in die Schule und er vermöge zusammen mit seiner Partnerin das Kind besser zu betreuen als die psychisch gefährdete und ihre schlechte Gesundheit verbergende Beklagte, argumentiert er in einer Weise, wie sie im Rahmen der erstmaligen Zuteilung der Kinder üblich ist (aArt. 156 Abs. 1 ZGB; BGE 117 II 353 E. 3 S. 355; Lüchinger/Geiser, a.a.O.

N 9 f. zu Art. 156 ZGB; Spühler/Frei-Maurer, N 62 ff. zu Art. 156 ZGB). Damit verkennt er aber die einleitend erörterten Schranken des Abänderungsverfahrens und macht auch vergeblich eine Verletzung von aArt. 156 Abs. 1 ZGB geltend.

Das soeben Dargelegte gilt auch für die Rüge des Klägers, der Zuteilungswunsch der Tochter sei erst zu berücksichtigen, wenn feststeht, dass die Parteien gleichermassen für die Erziehung geeignet sind.

bb) Der Kläger verlangt unter Hinweis auf Art. 64 Abs. 1 OG die Ergänzung der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen mit der Begründung, es sei unbestritten, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Scheidung keine IV-Rente bezogen habe, mittlerweile aber eine solche beziehe; daraus ergebe sich zwangsläufig, dass die Beklagte krank und nicht in der Lage sei, die Tochter zu betreuen. Damit bleibt er erfolglos, weil das Obergericht gestützt auf die Aussagen sachverständiger Zeugen im Gegenteil festgestellt hat, die Beklagte sei dazu weiterhin im Stande. Der Kläger verkennt, dass das Bundesgericht an tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz gebunden ist (Art. 63 Abs. 2 OG) und dass die Sachverhaltsergänzung nicht dazu führen kann, vorinstanzliche Feststellungen zu korrigieren (vgl. so zum Versehen nach Art. 55 Abs. 1 lit. d OG BGE 109 II 159 E. 2b). Der Kläger übt unter dem Titel von Art. 64 Abs. 1 OG bloss unzulässige Kritik am Beweisergebnis (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223, 120 II 97 E. 2b S. 99, 119 II 84 E. 3 S. 85).

Auch mit dem Begehren, den Sachverhalt nach Art. 64 Abs. 2 OG insofern zu ergänzen, dass in seinem Haus mehr als genug Platz für die ganze Familie sei und es namentlich drei vorwiegend den Kindern dienende Gemeinschaftsräume habe, bleibt der Kläger erfolglos. Denn im angefochtenen Entscheid ist festgestellt worden, die Tochter könne sich in seinem Haushalt mangels eines eigenen Zimmers nicht zurückziehen, weshalb das Ergänzungsbegehren für die Entscheidfindung unerheblich ist (BGE 115 II 484 E. 2a S. 486, 111 II 471 E. 1c).

cc) Der Kläger rügt grundsätzlich zu Recht (Spühler/Frei-Maurer, N 76 zu Art. 157 ZGB; Bühler/Spühler, Berner Kommentar, N 79 zu Art. 157 ZGB), eine Abänderung habe nach aArt. 157 ZGB auch dann zu erfolgen, wenn sich die Verhältnisse auf seiner Seite etwas verbessert und auf Seiten der Beklagten entsprechend verschlechtert haben. Dass er besser als im Zeitpunkt der Scheidung in der Lage sei, auch für die Tochter zu sorgen, habe das Kantonsgericht festgestellt; er habe dafür den Tatbeweis insofern erbracht, als er das Kind nun seit bald 20 Monaten betreue.

Mit dieser Rüge dringt er nicht durch, weil das Obergericht nirgends feststellt, der Kläger sei nun geeigneter als im Zeitpunkt des Scheidungsurteils; es führt lediglich aus, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Verhältnisse beim Kläger - gleichsam als Gegenpol zu den Verhältnissen der Beklagten - in einem für eine Änderung ausreichenden Mass verbessert hätten. Zwar verweist der Kläger auf das kantonsgerichtliche Urteil (E. 5b S. 14), wonach er geeignet ist und den Tatbeweis für die Pflege des Kindes erbracht hat. Jedoch kann mit diesem Hinweis nicht rechtsgenüglich verlangt werden, der Sachverhalt sei dahin gehend zu ergänzen (Art. 64 OG; BGE 119 II 353 E. 5c/aa S. 357 unten), die Verhältnisse hätten sich beim Kläger gegenüber dem Zeitpunkt des Scheidungsurteils dauerhaft verbessert.

dd) Der Kläger begründet die Verletzung von aArt. 157 ZGB weiter vergeblich damit, das Obergericht habe ausschliesslich die Verhältnisse im Zeitpunkt der Scheidung mit denjenigen im Urteilsstadium verglichen und somit die für den kantonsgerichtlichen Entscheid (und die Massnahmeentscheide) massgebliche und dazwischen liegende Zeitspanne ausgeblendet.

Setzt aArt. 157 ZGB dauerhafte Veränderungen voraus, so sind die Geschehnisse zwischen dem Scheidungsurteil und dem Zeitpunkt des Abänderungsurteils (Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 1995 i.S. D., publiziert in SJ 118/1996 S. 118 E. 3a S. 119) sowie die mutmassliche Entwicklung danach (BGE 100 II 76 E. 3 S. 80 f.) massgeblich. Das Obergericht hat sich nicht in einer Bundesrecht verletzenden Weise auf zwei Zeitpunkte beschränkt, sondern die Verhältnisse im Zeitpunkt des Scheidungsurteils, die anschliessenden, diejenigen im Zeitpunkt seines eigenen Urteils und schliesslich die voraussichtliche Entwicklung danach in die Urteilsfindung miteinbezogen. Inwiefern Bundesrecht verletzt sein soll, ist nicht ersichtlich.

ee) Der Kläger wendet gegen das Urteil des Obergerichts ein, die Alkoholprobleme der Beklagten (zwei sog.

Abstürze im Herbst 1998 und einer im Februar 1999), deren vorübergehende Einweisung in eine psychiatrische Klinik (Februar 1998) und ihre fachärztlich festgestellten psychischen Probleme hätten zwingend geboten, die Tochter seiner elterlichen Gewalt zu unterstellen. Abgesehen davon, dass der Kläger die gesundheitlichen Probleme der Beklagten aus seiner eigenen Sicht und im Widerspruch zum insoweit verbindlichen Urteil des Obergerichts (Art. 63 Abs. 2 OG) schildert, vermag er eine Verletzung von Bundesrecht auch mit dieser Rüge nicht darzutun, läuft sie doch über weite Strecken auf unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung hinaus (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223, 120 II 97 E. 2b S. 99, 119 II 84 E. 3 S. 85):

Zwar stellt das Obergericht fest, dass die Beklagte infolge von übermässigem Alkoholkonsum und psychischen Problemen 1998 und anfangs 1999 während Tagen nicht in der Lage war, die Tochter zu betreuen, und dass diese vorübergehend bei Pflegeeltern Aufnahme fand. Jedoch hat es auch festgestellt, dass sich die Beklagte während des Jahres 1999 in Krisensituationen schneller als früher aufgefangen und besser reagiert, ihre Probleme nicht mehr versteckt habe und nach Massgabe fachärztlicher Zeugnisse seit Beginn des Abänderungsverfahrens eindeutig psychisch stabiler geworden sei; insgesamt müssten die Verhältnisse ungefähr gleich wie im Zeitpunkt des Scheidungsurteils beurteilt werden. Inwiefern damit aArt. 157 ZGB verletzt sein soll, ist nicht ersichtlich.

ff) Schliesslich wendet der Kläger gegen das angefochtene Urteil ein, der Wunsch der insoweit noch gar nicht urteilsfähigen Tochter, bei der Beklagten zu bleiben, sei bundesrechtswidrig berücksichtigt worden. Dieser zu wenig deutlich vorgetragene und somit nicht stark zu gewichtende Wunsch der Tochter rechtfertige das Unterlassen einer Abänderung namentlich deshalb nicht, weil er vom Kantonsgericht anders als vom Obergericht interpretiert worden sei und weil die Beklagte bei der Tochter gegen ihn Stimmung gemacht habe; auch treffe nicht zu, dass das Obergericht die Tochter einfühlsamer befragt habe als das Kantonsgericht.

Weshalb die Berücksichtigung des Wunsches der im Zeitpunkt der oberinstanzlichen Befragung knapp elfjährigen Tochter, die nach allen greifbaren Anhaltspunkten der Beklagten emotional mehr verbunden ist als dem Kläger, bundesrechtswidrig berücksichtigt worden sein soll, ist unerfindlich.

Einerseits ist klar, dass der Wunsch jüngerer Kinder weniger stark berücksichtigt werden muss, als der von älteren (BGE 122 III 401 E. 3, vgl. 122 I 53 E. 4). Andererseits hat das Obergericht die Tochter wohl darüber befragt, bei wem sie leben möchte, im Ergebnis aber nur geprüft, ob sich die Verhältnisse auch aus der Sicht der Tochter geändert haben. Somit bestätigt der festgestellte Wunsch der Tochter, zur Beklagten zurückkehren zu wollen, nur, was das Obergericht bundesrechtskonform entschieden hat, nämlich dass sich die Umstände seit der Scheidung nicht verändert haben.

3.- Bleibt die Berufung erfolglos, wird der unterliegende Kläger kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG); eine Parteientschädigung schuldet er jedoch nicht, weil keine Berufungsantwort eingeholt worden ist und der Beklagten somit auch keine Kosten entstanden sind (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 30. Dezember 1999 wird bestätigt.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Kläger auferlegt.

3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 11. April 2000

Im Namen der II. Zivilabteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: