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C 23/02 Go

II. Kammer

Präsident Schön, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter

Frésard; Gerichtsschreiber Jancar

Urteil vom 24. Mai 2002

in Sachen

M.________, 1936, Beschwerdeführer,

gegen

Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Zentralverwaltung, Werdstrasse 62, 8004 Zürich, Beschwerdegegnerin,

und

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

Mit Verfügung vom 7. Januar 2000 forderte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI (nachfolgend Kasse) von M.________, geb. 1936, die von Juli bis September 1999 zu viel ausgerichteten Taggelder im Betrag von insgesamt Fr. 2'895. 45 zurück. Das als "Gesuch um Befreiung von Leistungs-Rückforderungen" betitelte Schreiben des Versicherten vom 26. Januar 2000 überwies die Kasse als Erlassgesuch dem kantonalen Amt für Wirtschaft und Arbeit zum Entscheid (AWA). Mit Verfügung vom 22. März 2000 wies dieses das Erlassgesuch ab. Auf Beschwerde hin hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Verfügung des AWA vom 22. März 2000 auf und führte aus, nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheides werde die Eingabe des Versicherten vom 26. Januar 2000 als Beschwerde gegen die Rückforderungsverfügung der Kasse vom 7. Januar 2000 anhand genommen (Entscheid vom 22. März 2001).

Nachdem dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen war, wies das kantonale Gericht die Beschwerde gegen die Verfügung vom 7. Januar 2000 ab und überwies die Akten an das AWA, damit dieses über das Erlassgesuch befinde (Entscheid vom 11. Dezember 2001).

Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Versicherte die Aufhebung dieses Entscheides und den Erlass der Rückerstattung.

Die Arbeitslosenkasse GBI schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- a) Das kantonale Gericht hat die Gesetzesbestimmungen über die Rückforderung unrechtmässig bezogener Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Art. 95 Abs. 1 Satz 1 AVIG) und über den Erlass der Rückerstattung (Art. 95 Abs. 2 Satz 1 AVIG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.

Zu ergänzen ist, dass eine auf Grund einer formell rechtskräftigen Verfügung oder formlos ausgerichtete Leistung in der Sozialversicherung nur zurückzuerstatten ist, wenn entweder die für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 126 V 399 Erw. 1, 400 Erw. 2b/aa)

Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 126 V 23 Erw. 4b, 46 Erw. 2b, 400 Erw. 2b/aa, je mit Hinweisen).

Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 126 V 24 Erw. 4b, 46 Erw. 2b, je mit Hinweisen).

b) Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Der Versicherte hat innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen er einen Zwischenverdienst erzielt (Art. 24 Abs. 2 Satz 1 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG).

2.- a) Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass die Kasse die dem Beschwerdeführer für die Zeit von Juli bis September 1999 ausgerichteten Taggelder zu Recht zurückforderte, da sie fälschlicherweise von einem tieferen als dem tatsächlich erzielten Zwischenverdienst des Versicherten ausging. Es kann auf die entsprechenden Ausführungen im kantonalen Entscheid verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).

In Würdigung der Aktenlage war die Ausrichtung der streitigen Taggelder zweifellos unrichtig. Zudem erfüllt der zurückgeforderte Betrag von Fr. 2895. 45 das Kriterium der erheblichen Bedeutung, so dass die Wiedererwägungsvoraussetzungen erfüllt sind.

Letztinstanzlich wird nichts vorgebracht, was zu einer anderen Beurteilung zu führen vermag.

b) Insoweit der Versicherte erneut um Erlass der Rückerstattung ersucht, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten, da im vorliegenden Fall allein die Rückforderung als solche Anfechtungsgegenstand bildet (BGE 125 V 414 Erw. 1a mit Hinweisen).

Das kantonale Gericht hat die Akten richtigerweise an das AWA überwiesen, damit dieses über das Erlassgesuch entscheide (Art. 95 Abs. 2 Satz 2 AVIG). Dem Beschwerdeführer bleiben diesbezüglich alle Rechte gewahrt, da er gegen die Verfügung des AWA gegebenenfalls erneut den Rechtsweg beschreiten kann.

3.- Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit zulässig, offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt.

4.- Die Frage der Rückerstattung betrifft die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, weshalb das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht kostenlos ist (Art. 134 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf einzutreten ist.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.

IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem kantonalen Amt für Wirtschaft und Arbeit sowie dem Staatssekretariat

für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 24. Mai 2002

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der II. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: