[AZA 7]

H 292/01 Gi

IV. Kammer

Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Ferrari;

Gerichtsschreiberin Riedi Hunold

Urteil vom 18. Juni 2002

in Sachen

B.________, 1946, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Armin Strub, Maiacherstrasse 11, 8127 Forch,

gegen

Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin,

und

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

A.- B.________ war bei der Ausgleichskasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) von 1. Januar 1996 bis 31. Dezember 1997 als Selbstständigerwerbender erfasst.

Mit Nachtragsverfügung vom 19. Oktober 1999 setzte die Ausgleichskasse seine persönlichen Beiträge für 1996 gestützt auf die Steuermeldung vom 31. März 1999 fest.

B.- Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 11. Juli 2001 ab.

C.- B.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, der kantonale Entscheid und die Verfügung vom 19. Oktober 1999 seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass er bezüglich dem der Verfügung zugrunde gelegten Einkommen als Unselbstständigerwerbender gelte.

Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).

Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.

2.- Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Beitragsfestsetzung bei Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (Art. 25 Abs. 1 und 3 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung; AS 2000 1441) und die Verbindlichkeit des von den Steuerbehörden ermittelten Einkommens und Eigenkapitals (Art. 23 Abs. 1 und 4 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung; AS 2000 1441; BGE 121 V 82 Erw. 2c; AHI 1997 S. 25 Erw. 2b, je mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.

Zu präzisieren ist, dass sich die Verbindlichkeit der Steuermeldung nur auf die Höhe des gemeldeten Einkommens und Eigenkapitals bezieht, nicht aber auf dessen Qualifikation als Einkommen aus selbstständigem Erwerb (BGE 121 V 83 Erw. 2c; AHI 1997 S. 26 Erw. 2b, je mit Hinweisen).

3.- a) In seiner Beschwerde an das kantonale Gericht machte der Versicherte geltend, dass er für seine Arbeitgeberin, die A.________ AG, als vom Verwaltungsrat Beauftragter nebenamtlich Arbeiten im Stundenaufwand erledigt habe.

Die sich inzwischen in Liquidation befindliche Firma habe die überwiesene und von ihm versteuerte Akontozahlung wieder entwendet. Dieser Betrag sei von zwei anderen Verwaltungsräten so verbucht worden, dass die Gesellschaft die AHV-Beiträge darauf bezahlen müsse. Mit Replik vom 3. September 2000 hält er fest, die A.________ AG müsse für die von ihm verlangten Beiträge aufkommen. Bei den von ihm im Stundenaufwand erledigten Arbeiten handle es sich um Verwaltungsaufgaben, welche er notfallmässig habe übernehmen müssen und die bis anhin von S.________ erledigt worden seien. Für diese Arbeiten habe zuvor immer die Gesellschaft die AHV-Beiträge abgerechnet und bezahlt. Gemäss Auskunft der mit der Liquidation betrauten Treuhandfirma sei die fragliche Zahlung an ihn nicht abgerechnet worden, weil es sich dabei um eine Akontozahlung gehandelt habe, welche erst mit Genehmigung durch die Gesellschaft definitiv werde.

b) Auf Grund der Verbindlichkeit der Steuermeldung ist nicht zu prüfen, ob das gemeldete Einkommen tatsächlich realisiert wurde, nachdem sich aus den Akten keine Hinweise ergeben, die die Höhe des gemeldeten Einkommens und Eigenkapitals als offensichtlich falsch erscheinen liessen.

Streitig ist hingegen, ob das erzielte Einkommen aus selbstständigem oder unselbstständigem Erwerb stammt. Denn entgegen der von der Ausgleichskasse in ihrer Vernehmlassung geäusserten Ansicht ist die Steuermeldung bezüglich dieser Qualifikation für die Ausgleichskasse nicht massgebend.

Vielmehr ist es gerade deren Aufgabe, zu entscheiden, ob beitragspflichtiges Einkommen aus selbstständigem Erwerb vorliegt oder ob es sich beim gemeldeten Einkommen um massgebenden Lohn handelt.

c) Der Versicherte meldete sich mit Fragebogen vom 12. Juli 1998 als Selbstständigerwerbender bei der Ausgleichskasse zur Erfassung an. Er sei bis Ende Januar 1996 bei der U.________ AG angestellt und nur von 31. Januar bis

18. Juli 1996 selbstständig erwerbstätig gewesen; von

18. Juli bis 31. Dezember 1996 habe er Ersatzeinkommen (in Form von Arbeitslosenentschädigung) bezogen.

In den Akten findet sich ein Schreiben der Zweigstelle Zürich vom 22. August 1995, gemäss welchem die dem Versicherten am 18. Juli 1995 in Rechnung gestellten Verzugszinsen storniert wurden. Daraus folgt, dass weder der Vorinstanz noch dem Eidgenössischen Versicherungsgericht sämtliche Akten bezüglich seiner Erfassung als Selbstständigerwerbendem vorliegen.

Gemäss Steuermeldung vom 31. März 1999, auf welche sich die Ausgleichskasse bei ihrer Verfügung vom 19. Oktober 1999 stützt, hat der Beschwerdeführer 1995 und 1996 Einkommen aus selbstständigem Erwerb erzielt. Bezüglich 1995 hat die Ausgleichskasse auf der Meldung vermerkt, es handle sich hierbei um massgebenden Lohn.

Zudem bestehen die der umstrittenen Verfügung zugrunde gelegten Einnahmen aus lediglich zwei Arbeiten, wobei zumindest eine für die A.________ AG ausgeführt wurde. Abgesehen davon ergibt sich aus dem Fragebogen vom 12. Juli 1998, dass der Beschwerdeführer kein Personal beschäftigte, sein Büro von zu Hause aus betrieb und keine grösseren Investitionen in eine Infrastruktur getätigt hatte.

Nach dem Gesagten gab es genügend Anhaltspunkte, die eine genauere Überprüfung des Einkommens aufgedrängt hätten.

Daran vermag auch der Einwand der Ausgleichskasse nichts zu ändern, der Versicherte verhalte sich rechtsmissbräuchlich, wenn er einerseits das angeblich aus unselbstständigem Erwerb stammende Einkommen nicht in seiner Eigenschaft als Verwaltungsrat der Arbeitgeberin melde und andererseits diese Einnahmen nicht als Selbstständigerwerbender abrechnen wolle. Denn die Qualifikation als beitragspflichtiges Einkommen aus selbstständigem Erwerb oder als massgebender Lohn ist Aufgabe der Ausgleichskasse. Zudem wäre das Verhalten des Versicherten allenfalls im Rahmen von Art. 52 AHVG von Bedeutung.

d) Nachdem der entsprechende Einwand des Beschwerdeführers im kantonalen Verfahren rechtsgenüglich vorgebracht, vom Gericht hingegen nicht geprüft wurde, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie über die Beschwerde vom 19. November 1999, allenfalls nach erfolgten weiteren Abklärungen, neu entscheide.

4.- Da es nicht um die Gewährung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, sondern um eine Beitragsstreitigkeit geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 e contrario OG). Die unterliegende Ausgleichskasse hat demnach die Gerichtskosten zu tragen.

Dem obsiegenden Versicherten steht eine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne

gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts

des Kantons Zürich vom 11. Juli 2001

aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen

wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre

und über die Beschwerde gegen die Verfügung der

Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 19. Oktober

1999 neu entscheide.

II.Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Ausgleichskasse des Kantons Zürich auferlegt.

III. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.-- wird dem

Beschwerdeführer zurückerstattet.

IV.Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung

von Fr. 2'500.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu

bezahlen.

V.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich und dem Bundesamt für

Sozialversicherung zugestellt.

Luzern, 18. Juni 2002

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Die Präsidentin der IV. Kammer:

Die Gerichtsschreiberin: