[AZA 7]

H 395/01 Vr

I. Kammer

Präsident Schön, Bundesrichter Borella, Meyer, Ursprung und

Kernen; Gerichtsschreiber Grunder

Urteil vom 26. Juli 2002

in Sachen

Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

W.________, 1960, Beschwerdegegner,

und

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

A.- Mit Verfügung vom 15. Februar 2001 wies die Ausgleichskasse des Kantons Zürich das Gesuch des 1960 geborenen, selbstständigerwerbenden W.________ um Herabsetzung der noch ausstehenden AHV/IV/EO-Beiträge für die Jahre 1995 bis 2000 im Betrage von insgesamt Fr. 40'645. 85 ab mit der Begründung, bei einem Notbedarf von Fr. 39'923.- und verfügbaren Mitteln von Fr. 67'412.- sei dem Versicherten die Bezahlung der Beitragsschuld zumutbar.

B.- Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich unter Festlegung der verfügbaren Mittel auf Fr. 55'412.- in dem Sinne gut, als es die Sache zur Herabsetzung der Beiträge für die Jahre 1995 bis 2000 an die Verwaltung zurückwies (Entscheid vom 26. Oktober 2001).

C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Ausgleichskasse die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.

W.________ hat keine Stellungnahme abgegeben. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).

Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.

2.- Das kantonale Gericht hat die gesetzliche Bestimmung über die Voraussetzungen für eine Herabsetzung der Beiträge aus selbstständiger Erwerbstätigkeit (Art. 11 Abs. 1 AHVG) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung, namentlich zum Begriff des Notbedarfs (BGE 104 V 61 Erw. 1a) und zu dem für die Beurteilung der Herabsetzung massgeblichen Zeitpunkt (BGE 120 V 275 Erw. 5a/dd mit Hinweisen), zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.

3.- a) Nach den für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Erw. 1 hievor) erwirtschaftete der Beschwerdegegner in dem für die Beurteilung der Herabsetzung massgeblichen Zeitpunkt (Erw. 2 hievor) im Vergleich zum Notbedarf einen Überschuss von Fr. 15'489.- jährlich. Das kantonale Gericht erwog, dass der Beschwerdegegner demnach die Beitragsschuld von Fr. 40'645. 85 bezogen auf ein Jahr nicht zu tilgen vermöge, weshalb sie gemäss Praxis herabzusetzen sei.

b) Die Ausgleichskasse führt aus, der Beschwerdegegner befinde sich nicht in arger finanzieller Bedrängnis. Es sei ihm zumutbar, die Beitragsschuld zu begleichen, zumal er ein Einkommen erziele, das deutlich über dem Existenzminimum liege und er eine Stundung mit Ratenzahlung beantragen könne. Persönliche Beiträge dürften nur herabgesetzt werden, wenn auch bei einem Zahlungsaufschub die Begleichung der vollen Beitragsschuld dem Pflichtigen nicht zumutbar sei. Der Beschwerdegegner sei indessen in der Lage, die in Raten aufgeteilte Beitragsschuld innerhalb von drei Jahren zu begleichen.

4.- a) Nach ständiger Rechtsprechung ist die Herabsetzung der geschuldeten Beiträge nach Art. 11 Abs. 1 AHVG nur bei ausserordentlicher wirtschaftlicher Bedrängnis zulässig, weshalb die Unzumutbarkeit der vollen Beitragsentrichtung nur dann gegeben ist, wenn die vorhandenen Mittel den Notbedarf des Pflichtigen, der seinem betreibungsrechtlichen Existenzminimum entspricht, nicht decken (BGE 120 V 274 Erw. 5a mit Hinweis). In ZAK 1980 S. 531 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht dargelegt, dass die vorausgesetzte Unzumutbarkeit erfüllt ist, wenn der Pflichtige bei Bezahlung des vollen Beitrags seinen und seiner Familie Notbedarf nicht befriedigen könnte. Ob eine Notlage besteht, ist aufgrund der gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse und nicht allein anhand des Erwerbseinkommens zu beurteilen. Aus Gründen der rechtsgleichen Behandlung bedarf es einer objektiven Notlage, weswegen es nicht genügt, wenn der Pflichtige sich subjektiv in einer bedrängten Lage wähnt. Verfügt er über Vermögenswerte, die blockiert sind, ist dies allein kein Grund für eine Herabsetzung, sondern allenfalls Anlass für die Gewährung eines Zahlungsaufschubs.

In ZAK 1984 S. 171 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht ausgeführt, der in ständiger Rechtsprechung angewandte Begriff der Unzumutbarkeit der Beitragszahlung aus wirtschaftlichen Gründen schliesst bewusst die Berücksichtigung von anderen Elementen aus, welche eine Beitragszahlung subjektiv als hart erscheinen lassen. Mangels anderer eindeutig zu handhabender Kriterien wäre sonst Tür und Tor für eine willkürliche Praxis auf dem Gebiete der Herabsetzung oder des Erlasses von Beiträgen geöffnet, wenn nach der allgemeinen sozialen oder finanziellen Stellung des Pflichtigen differenziert würde. In Anwendung dieser Rechtsprechung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil C. vom 24. Juni 1996, H 355/95, entschieden, die Vorinstanz habe weder Bundesrecht verletzt noch ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt, wenn sie bei einem Einnahmenüberschuss (Differenz zwischen dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum und verfügbaren Mitteln) von Fr. 108. 50 monatlich und einer Beitragsschuld von Fr. 17'594. 40 die Herabsetzung verweigerte. Im nicht veröffentlichten Urteil G. vom 21. Juli 2000, H 145/00, erwog das Eidgenössische Versicherungsgericht, der Einwand des Pflichtigen, er würde bei Bezahlung der Beitragsschuld von Fr. 28'133. 15 mit dem monatlich erwirtschafteten Einnahmenüberschuss von Fr. 2700.- zahlungsunfähig, sei unbehelflich, da er die Möglichkeit habe, Abzahlungsvereinbarungen zu treffen.

b) Nach den dargestellten Urteilen ist für die Annahme der Unzumutbarkeit der vollen Beitragsentrichtung alleine entscheidend, ob der Pflichtige, der über kein Vermögen verfügt, ein das betreibungsrechtliche Existenzminimum übersteigendes Einkommen erzielt. Wird in diesem Sinn ein Einnahmenüberschuss erwirtschaftet, hat der Pflichtige die geschuldeten Beiträge unvermindert zu bezahlen. Nur wenn er seinen und seiner Familie Notbedarf nicht zu befriedigen vermag, sind die Beiträge herabzusetzen. Mithin ist nach der Rechtsprechung zu Art. 11 AHVG der Zeitraum, innerhalb welchem der Pflichtige die Beitragsschuld zu tilgen vermag, für die Beurteilung der Frage, ob sie herabzusetzen sei, nicht von Bedeutung. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach die Beiträge herabzusetzen sind, wenn der Pflichtige sie bezogen auf ein Jahr nicht zu begleichen vermag, findet in der Rechtsprechung zu Art. 11 Abs. 1 AHVG keinen Rückhalt.

Die vom kantonalen Gericht anscheinend angesprochene Praxis zu Art. 47 Abs. 1 AHVG (BGE 116 V 12) ist seit der Inkraftsetzung von Art. 79 Abs. 1bis AHVV am 1. Januar 1997 nicht mehr anwendbar.

5.- Es geht nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen (Erw. 1 hievor), weshalb das Verfahren kostenpflichtig ist (Art. 134 OG e contrario).

Gemäss Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG werden die Gerichtskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Die Gegenpartei trägt im Falle des Unterliegens somit grundsätzlich das Kostenrisiko, auch wenn sie den vorinstanzlichen Entscheid nicht zu vertreten und am bundesgerichtlichen Verfahren nicht teilgenommen hat (BGE 123 V 156 ff.). Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich indessen nicht, den Beschwerdegegner die Kosten des Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahrens tragen zu lassen, da das kantonale Gericht seinem Entscheid eine Praxis unterlegt hat, die es nicht gibt.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird

der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des

Kantons Zürich vom 26. Oktober 2001 aufgehoben.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Der Ausgleichskasse des Kantons Zürich wird der von ihr geleistete Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 3500.- zurückerstattet.

IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.

Luzern, 26. Juli 2002

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der I. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: