{T 0/2}

5A_165/2013

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux von Werdt, Président,

Hohl et Herrmann.

Greffière: Mme Gauron-Carlin.

M. A. X.________,

représenté par Me Jean-Jacques Collaud, avocat,

recourant,

contre

Mme B. X.________,

représentée par Me Louis-Marc Perroud, avocat,

intimée.

Objet

mesures protectrices de l'union conjugale,

recours contre l'arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg du 25 janvier 2013.

A. M. A.X.________, né en 1963, et Mme B.X.________, née en 1978, se sont mariés le 14 janvier 2006 à Romont. Un enfant est issu de cette union : C.________, né en 2006.

B. Le 14 mai 2012, l'épouse a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale auprès du Président du Tribunal civil de la Glâne.

B.a. Par décision de mesures protectrices de l'union conjugale du 31 mai 2012, le Président du Tribunal a astreint le mari à verser à son épouse la somme de 370 fr. à titre d'indemnité et un montant de 2'000 fr. à titre de 

B.b. Par arrêt du 25 janvier 2013, la Ie Cour d'appel civil a rejeté l'appel du mari, a partiellement admis l'appel de l'épouse en ce sens que la décision de mesures protectrices de l'union conjugale du 31 mai 2012 est modifiée, l'époux étant astreint à verser à son épouse une contribution mensuelle de 1'000 fr. pour l'entretien de la famille, dès le 14 mai 2012, et a condamné le mari à verser une 

C. Par acte du 28 février 2013, l'époux interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut principalement à la réforme de l'arrêt entrepris, en ce sens que son appel est partiellement admis, la décision de mesures protectrices de l'union conjugale du 31 mai 2012 est modifiée, la contribution mensuelle de 1'000 fr. pour l'entretien de la famille, étant due du 14 mai 2012 jusqu'au 31 août 2012, aucune pension n'étant ensuite due dès le 1 ^er septembre 2012, et la  provisio ad litem requise pour la procédure d'appel par l'épouse est rejetée. A titre subsidiaire, le mari conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris et à son renvoi à l'autorité inférieure. Au préalable, il sollicite l'octroi de l'effet suspensif à son recours et d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.

D. Par ordonnance du 19 mars 2013, le Président de la Cour de céans a accordé l'effet suspensif au recours.

1. L'arrêt attaqué, portant sur des mesures protectrices de l'union conjugale (art. 172 ss CC), est une décision en matière civile au sens de l'art. 72 al. 1 LTF; elle est finale selon l'art. 90 LTF (ATF 134 III 426 consid. 2.2 p. 431; 133 III 393 consid. 4 p. 395 s.). Comme le litige porte sur la contribution d'entretien en faveur de la famille et sur le versement d'une  provisio ad litem, le recours a pour objet une affaire pécuniaire, dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4, 74 al. 1 let. b LTF), ainsi que la cour cantonale l'a d'ailleurs relevé. Le recours a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et dans la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi, par une partie ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 let. a LTF) et ayant un intérêt à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 76 al. 1 let. b LTF), et il est dirigé contre une décision prise sur recours par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF). Le présent recours en matière civile est en principe recevable au regard des dispositions qui précèdent.

2. Dès lors que les mesures protectrices de l'union conjugale sont considérées comme des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5 p. 396), seule peut être invoquée à leur encontre la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés conformément au principe d'allégation ("Rügeprinzip", art. 106 al. 2 LTF), à savoir expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287). Le recourant qui se plaint de la violation d'un droit fondamental ne peut donc se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer ses allégations par une argumentation précise (ATF 134 II 349 consid. 3 p. 351 s.; 133 II 396 consid. 3.2 p. 400; arrêt 5A_99/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1). Il s'ensuit que, dans l'hypothèse d'un recours soumis à l'art. 98 LTF, le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte ne peut obtenir la rectification des constatations de fait de l'arrêt cantonal que s'il démontre que celles-ci sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst., conformément au principe d'allégation susmentionné (ATF 133 II 249 consid. 1.2.2 p. 252; arrêt 5A_338/2010 du 4 octobre 2010 consid. 3.2).

3. Le recours a pour objets, d'une part, la période durant laquelle l'époux est astreint à contribuer à l'entretien de sa famille par le versement d'une somme mensuelle de 1'000 fr., eu égard à l'imputation d'un revenu hypothétique au débirentier (  cf. infra consid. 3.1 et 4), et, d'autre part, le versement d'une  provisio ad litem à l'épouse (  cf. infra consid. 3.2 et 5).

3.1. D'emblée, la Cour d'appel a relevé que la contribution d'entretien qui devait être fixée dans le cadre des mesures protectrices de l'union conjugale intervenait alors que les époux faisaient vie commune et qu'ils n'avaient pas allégué envisager une séparation.

3.1.1. S'agissant de la situation financière des époux, l'autorité précédente a retenu que le mari a perçu des indemnités journalières de la SUVA à 100 % jusqu'au mois d'août 2012 pour un montant de 5'130 fr. par mois, que, au mois de septembre 2012, les ressources de celui-ci ont été réduites à 2'498 fr. 20 (1'795 fr. 50 de la SUVA et 702 fr. 70 de la Caisse de chômage), et que, dès le mois d'octobre 2012, l'époux n'a perçu plus que des indemnités journalières de l'assurance-chômage à concurrence d'un montant mensuel net de 2'151 fr. 15. L'autorité d'appel a cependant relevé que la baisse notable des revenus du mari n'était pas destinée à perdurer et qu'il fallait donc tenir compte du fait que celui-ci serait prochainement en mesure de réaliser un revenu net de l'ordre de 5'000 fr.; tout en précisant que si tel n'était en définitive pas le cas et que la situation actuelle devait se prolonger, le mari pourrait alors requérir une modification des mesures protectrices de l'union conjugale. La Cour d'appel a considéré que les charges mensuelles du mari, qui comprennent la moitié du minimum vital de base d'un couple (850 fr.) - forfait qui inclut les frais d'alimentation, d'habillement, les soins corporels et de santé, l'entretien du logement, les assurances privées, les frais culturels, ainsi que les dépenses pour l'éclairage, l'électricité et le gaz -, le loyer (1'502 fr.), sa prime d'assurance-maladie et celle de son fils (176 fr. 25 et 36 fr. 20), des frais de véhicule (300 fr.), des impôts (860 fr. 25), la prime d'assurance RC ménage (45 fr. 40) ainsi que les cours de musique de l'enfant (33 fr. 30), se montent à 3'803 fr. 40.

3.1.2. Statuant sur la répartition des revenus et des charges, la Cour d'appel a constaté que les ressources des époux s'élevaient à 6'230 fr. par mois (5'000 fr. [revenu hypothétique du mari] + 1'000 fr. [revenu effectif de l'épouse] + 230 fr. [allocations familiales perçues par l'épouse]). "Dans un esprit pratique, en application de l'art. 163 CC", la cour cantonale a astreint l'époux à s'acquitter de "toutes les factures courantes", à savoir, le loyer (1'502 fr.), l'électricité (42 fr.), les frais de téléphone, télévision, internet et Billag (150 fr.), l'assurance RC ménage (45 fr. 40), sa prime d'assurance-maladie et celle de son fils (176 fr. 25 et 36 fr. 20), les frais des deux véhicules, incluant l'essence (2x 300 fr.), les impôts (860 fr. 25), ainsi que les activités culturelles de l'enfant (43 fr. 70 pour l'école de musique et 108 fr. pour le cours de russe), soit un total de 3'563 fr. 80 par mois, que l'autorité précédente a arrondi à 3'700 fr. pour tenir compte de ses propres frais d'habillement. La cour cantonale a jugé que l'épouse, pour sa part, devait effectuer les achats d'alimentation et d'entretien, de soins corporels et de santé, de vêtements pour elle-même et l'enfant, et de loisirs. Estimant que le montant de base du minimum vital, qui comprend ces coûts, s'élève pour la famille à 2'100 fr. (1'700 fr. + 400 fr.), dont il faut déduire 350 fr. de frais pris en charge par le mari dans les "factures courantes" (42 fr. d'électricité, 150 fr. de frais de téléphone, TV, internet et Billag, 43 fr. 70 pour l'école de musique et 108 fr. le cours de russe de l'enfant et environ 100 fr. de frais de vêtements pour lui-même), l'autorité cantonale a considéré que le coût d'entretien de la famille que devait supporter l'épouse se montait à 1'750 fr., auquel elle a ajouté le paiement de sa prime d'assurance-maladie (189 fr.), parvenant à un total de charges de 1'939 fr. par mois. Compte tenu des ressources de l'épouse qui se montent à 1'230 fr. avec les allocations familiales, la Cour d'appel a constaté que l'époux devait verser à son épouse un montant de 700 fr. pour que celle-ci puisse s'acquitter de sa part de charges communautaires. Le mari disposant encore d'un solde disponible de 600 fr. après paiement de ses charges et avoir comblé le déficit de l'épouse (5'000 fr. - 3'700 fr. - 700 fr. ), la cour cantonale a jugé qu'il était tenu de partager ce solde par moitié avec son épouse, partant l'autorité a fixé la contribution d'entretien mensuelle due à l'épouse à 1'000 fr. (700 fr. + ½ de 600 fr.).

3.1.3. S'agissant de la période de versement de dite contribution d'entretien, la Cour d'appel a refusé de faire droit à la conclusion du mari qui demandait de la limiter au 31 août 2012, rappelant qu'elle a jugé que la situation professionnelle actuelle de celui-ci, qui durait depuis deux ou trois mois, ne devait pas être considérée comme durable et notable, alors que l'époux venait de recouvrer sa pleine capacité de travail.

3.2. La Cour d'appel a ensuite rejeté le grief de l'époux relatif à la 

4. Soulevant le grief d'arbitraire (art. 9 Cst.), le recourant critique en premier lieu l'imputation d'un revenu hypothétique à la suite de son incapacité de travail. Il se plaint du fait que l'autorité cantonale a arbitrairement constaté les faits relatifs à son état de santé, à sa situation professionnelle au vu de son âge et à la capacité contributive qu'on peut en déduire. Selon lui, la cour cantonale a omis " sciemment les multiples refus de postulation produits au dossier dont il ressort que vraisemblablement, compte tenu de sa précédente incapacité de travail et de son âge ", il ne retrouvera pas facilement du travail, contrairement à l'appréciation de la cour précédente. Il estime en substance que l'autorité cantonale devait constater qu'il se trouve dans l'incapacité effective de retrouver un emploi, partant, que les conditions pour lui imputer un revenu hypothétique ne sont pas satisfaites. L'époux affirme que le raisonnement et la solution de la cour cantonale, qui le contraint à créer des dettes auprès de divers créanciers, mais également à l'égard de son épouse à qui il doit servir une contribution mensuelle, contribue à " creuser un peu plus encore le fossé qui sépare les parties ", en sorte que la décision est arbitraire et choque le sentiment de l'équité et de la justice, car elle ne sauvegarde au final les intérêts d'aucune des parties.

4.1. Dans le cadre des mesures protectrices de l'union conjugale, lorsque les parties n'ont pas cessé la vie commune, la convention - implicite - que les époux ont passée, conformément à l'art. 163 al. 2 CC, au sujet de la répartition de leurs rôles et de leurs ressources sera en principe maintenue.

4.2. En l'occurrence, l'autorité cantonale n'a pas suivi la jurisprudence relative à la détermination du revenu hypothétique ( 

4.3. Toujours en relation avec l'imputation d'un revenu hypothétique, le recourant se plaint d'inégalité de traitement (art. 8 Cst.) avec son épouse, laquelle ne s'est pas vu imposer de revenu hypothétique, reprochant à la cour cantonale de lui avoir imputé un revenu hypothétique en estimant que sa situation n'était pas vouée à perdurer, qu'il retrouverait rapidement un emploi, alors qu'il s'est occupé de l'enfant pendant deux ans.

5. Dans un second temps, le recourant s'en prend à la  provisio ad litem qu'il a été astreint à verser à son épouse, exposant que sa fortune " motivant le paiement de la provisio ad litem " serait déjà mise à contribution pour pallier à la baisse de son revenu, partant qu'elle servirait à s'acquitter de ses charges et de la pension mensuelle. L'époux soulève le grief d'arbitraire (art. 9 Cst.); le raisonnement de la cour cantonale serait choquant en tant qu'il ne lui laisse aucune fortune à disposition au titre de "réserve de secours". Il expose de surcroît qu'étant lui-même au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel, il ne peut s'acquitter des frais de procédure pour son épouse.

6. Vu ce qui précède, le recourant obtient gain de cause en ce qui concerne l'imputation d'un revenu hypothétique à la suite de son incapacité de travail, son second grief étant écarté. Le recours doit donc être partiellement admis, la décision attaquée annulée à cet égard et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour instruction et nouvelle décision au sens des considérants. Vu l'issue du litige, il se justifie de partager les frais judiciaires par moitié entre les parties (art. 66 al. 1 LTF), dès lors que l'intimée ne s'est pas opposée à la requête d'effet suspensif qui a été admise et qu'elle a conclu au rejet de l'entier du recours au fond. L'assistance judiciaire peut toutefois être accordée à chacune des parties, compte tenu de leurs ressources restreintes et du fait que leurs conclusions n'étaient pas toutes d'emblée vouées à l'échec. Les parties sont toutefois rendues attentives au fait qu'elles devront rembourser la caisse du Tribunal, si elles retrouvent ultérieurement une situation financière leur permettant de le faire (art. 64 al. 4 LTF). Il appartiendra à l'autorité cantonale de statuer à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale (art. 68 al. 5 LTF).

1. Le recours est partiellement admis, la décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée à l'autorité précédente pour complément d'instruction et nouvelle décision au sens des considérants.

2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est admise, Me Jean-Jacques Collaud, avocat à Fribourg, lui est désigné comme avocat d'office.

3. La requête d'assistance judiciaire de l'intimée est admise, Me Louis-Marc Perroud, avocat à Fribourg, lui est désigné comme avocat d'office.

4. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr. et provisoirement supportés par la Caisse du Tribunal fédéral, sont mis par moitié à la charge de chacune des parties.

5. La Caisse du Tribunal fédéral versera à l'avocat d'office du recourant une indemnité de 1'000 fr. à titre d'honoraires.

6. La Caisse du Tribunal fédéral versera à l'avocat d'office de l'intimée une indemnité de 1'000 fr. à titre d'honoraires.

7. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg.

Lausanne, le 28 août 2013

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: von Werdt

La Greffière: Gauron-Carlin