{T 0/2}

1B_760/2012

Composition

MM. les Juges fédéraux Aemisegger, Juge présidant, Eusebio et Chaix.

Greffier: M. Kurz.

Fondation A.________, représentée par Me Stephan Kronbichler, avocat,

recourante,

contre

B.________, représenté par Maîtres Marc Henzelin et Sonja Maeder Morvant, avocats,

C.________,

intimés,

Ministère public de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy.

Objet

procédure pénale; non-entrée en matière,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours, du 29 novembre 2012.

A. Le 12 mars 2012, la Fondation A.________ (la fondation) a déposé plainte pénale pour gestion déloyale contre ses président et secrétaire B.________ et C.________. La fondation avait été créée en 1977 par A.________ SA (la société) dans le but de favoriser les loisirs des employés de cette dernière. Les deux personnes mises en cause se voyaient reprocher d'avoir utilisé des fonds de la fondation au bénéfice purement économique des employés de la société. En 2006, un prêt sans intérêts de 10'000 fr. avait été accordé à une employée de la société, remboursé par retenue sur salaire en faveur de la société. En 2010, 99'500 fr. avaient été versés à la société, alors en manque de trésorerie, afin de payer les charges courantes et les salaires. La société était tombée en faillite en novembre 2010, et la créance produite par la fondation, soit 117'000 fr., ne pourrait être recouvrée.

B. Par ordonnance du 10 septembre 2012, le Ministère public du canton de Genève a refusé d'entrer en matière. L'utilisation des avoirs de la fondation était objectivement constitutive de gestion déloyale, mais les opérations litigieuses avaient été effectuées au bénéfice de la société et de ses employés, sans enrichissement de la part des prévenus. La fondation ne s'en trouvait pas obérée au point de devoir être dissoute. Le Ministère public a également tenu compte de l'âge et de l'état de santé des prévenus.

C. Par arrêt du 29 novembre 2012, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision. Les prévenus avaient l'intention de rembourser la fondation (notamment en comptant sur l'issue positive d'un procès opposant la société à un partenaire commercial, procès qui avait finalement été perdu), de sorte qu'ils ne semblaient pas avoir agi par dol éventuel. La faute et ses conséquences étaient peu importantes au sens de l'art. 52 CP. Au 31 décembre 2010, les dettes de la fondation ne s'élevaient qu'à 15'000 fr., de sorte que la nécessité d'hypothéquer ses immeubles, à hauteur de 100'000 fr., n'était pas démontrée.

D. Agissant par la voie du recours en matière pénale, la Fondation A.________ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et d'ordonner au Ministère public l'ouverture d'une instruction, respectivement de rendre une ordonnance pénale. Subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

La Cour de justice se réfère à son arrêt. Le Ministère public conclut à la confirmation de sa décision. B.________ conclut au rejet du recours, sous suite de frais et de 4'000 fr. de dépens. C.________, agissant en personne, se réfère aux explications données au Ministère public. Les parties ont eu l'occasion de déposer de nouvelles observations. Seule la recourante l'a fait.

1. L'arrêt attaqué a été rendu dans le cadre d'une procédure pénale, de sorte que le recours en matière pénale au sens de l'art. 78 LTF est ouvert.

1.1. S'agissant de la confirmation d'une décision de non-entrée en matière, l'arrêt attaqué a un caractère final (art. 90 LTF) et émane de l'autorité cantonale de dernière instance (art. 80 LTF). Les recourants ont agi en temps utile (art. 100 al. 1 LTF).

1.2. Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil, telles les prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des art. 41 ss CO. Lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre une décision de non-entrée en matière, il n'est pas nécessaire que la partie plaignante ait déjà pris des conclusions civiles (ATF 137 IV 246 consid. 1.3.1). En revanche, elle doit expliquer dans son mémoire quelles prétentions civiles elle entend faire valoir et en quoi la décision attaquée pourrait influencer négativement leur jugement (ATF 137 IV 219 consid. 2.4 p. 222 et les arrêts cités).

1.3. La recourante estime pouvoir réclamer 117'326 fr. avec intérêts aux intimés, ce qui correspondrait au dommage qu'elle prétend avoir subi en raison des deux détournements opérés à son détriment. Au regard de l'art. 81 LTF, cela constitue une indication suffisante.

2. Se plaignant d'une constatation inexacte des faits, la recourante estime que l'absence de volonté des intimés de porter atteinte à ses intérêts ne reposerait que sur des suppositions. Il conviendrait selon elle de déterminer la situation de la société au moment des versements opérés en sa faveur. Compte tenu de la faillite intervenue peu après, les intimés savaient vraisemblablement qu'un remboursement n'était pas possible. Quant au procès que l'un des intimés espérait gagner afin de rembourser la recourante, l'autorité ne pouvait retenir l'existence de chances de succès sans instruire la question. La recourante voit aussi une contradiction s'agissant du remboursement du prêt accordé à une employée de la société, dès lors que ce remboursement n'a jamais été reversé à la recourante. Enfin, l'autorité ne pouvait admettre l'absence d'enrichissement sans examiner la comptabilité de la société et l'affectation finale des sommes détournées, en particulier l'éventuelle perception par les intimés de salaires ou de dividendes de la société.

2.1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). La partie recourante ne peut critiquer les constatations de faits que si ceux-ci ont été établis de manière manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, en particulier en violation de l'interdiction de l'arbitraire consacrée à l'art. 9 Cst. (art. 105 al. 2 LTF). La correction du vice doit en outre être susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).

2.2. Il n'est pas contesté que le prêt de 2006 a été accordé en faveur d'une employée de la société - et remboursé à cette dernière -, et que le transfert de 2010 a été effectué au bénéfice de la société afin de permettre le paiement de loyers et des salaires. Il n'est pas non plus contesté que la fondation a été créée, en 1977, dans le but statutaire exclusif de "promouvoir les loisirs du personnel" de la société, notamment par la mise à disposition de deux appartements. Il apparaît ainsi évident qu'en cas de disparition de la société, le but de la fondation ne pouvait plus être réalisé. Dès lors, quand bien même les opérations litigieuses avantageaient la première au détriment de la seconde, l'objectif des intimés n'était manifestement pas de s'enrichir, ni de porter directement atteinte aux intérêts de la recourante. Cette absence de volonté ressortait suffisamment du but même des deux opérations litigieuses, de sorte qu'il n'était pas nécessaire de s'interroger sur la situation effective de la société ou les chances de succès du procès. Enfin la recourante, bien que créancière de la société, ne fournit aucun indice permettant de soupçonner les intimés d'avoir pu retirer un quelconque avantage personnel à l'issue de la faillite. Le grief relatif à l'établissement des faits doit dès lors être écarté.

3. Se plaignant d'une violation du droit fédéral, la recourante invoque le principe "in dubio pro duriore". Elle estime qu'une application de l'art. 52 CP en faveur des intimés était exclue, compte tenu notamment du montant des sommes détournées, soit plus de 117'000 fr. La cour cantonale aurait par ailleurs considéré qu'il n'était "pas certain" que le dol éventuel puisse être retenu, ce qui serait insuffisant pour justifier une non-entrée en matière.

4. Le principe "in dubio pro duriore" découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2 p. 91). Il signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation que le Tribunal fédéral revoit avec retenue. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave (ATF 138 IV 86 consid. 4.1.2 p. 91; 137 IV 285 consid. 2.5 p. 288).

4.1. Il est vrai que l'arrêt cantonal n'est guère catégorique sur la question du dol éventuel. Il ressort néanmoins clairement du dossier que les opérations litigieuses avaient pour but, d'une part, de venir en aide à une employée de la société et, d'autre part, de permettre à cette dernière de faire face à ses problèmes de liquidité. Il apparaît aussi que les intimés ont pris soin, dans le premier cas, d'obtenir un remboursement - certes non reversé à la recourante -, et qu'ils comptaient sur le gain d'un procès pour rembourser la recourante. Dans ces conditions, il est douteux que les intimés aient sérieusement envisagé que leurs agissements puissent porter atteinte, à terme, aux intérêts de la recourante, et plus douteux encore qu'ils se soient accommodés d'un tel résultat. Le dol éventuel (art. 12 al. 2 CP; ATF 138 IV 130 consid. 3.2 p. 140 et les arrêts cités) pouvait donc, dans ces circonstances, être raisonnablement exclu.

4.2. Par conséquent, la cour cantonale pouvait, à l'instar du Ministère public, considérer que les chances d'acquittement des intimés étaient supérieures à la probabilité d'une condamnation. La décision de non-entrée en matière apparaît dès lors justifiée, sans qu'il soit nécessaire d'examiner l'argumentation relative à l'art. 52 CP.

5. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Conformément aux art. 66 al. 1 et 68 al. 2 LTF, les frais judiciaires sont mis à la charge de la recourante, de même que l'indemnité de dépens allouée à l'intimé B.________, lequel a agi avec l'assistance d'un mandataire professionnel. C.________, qui a agi en personne, n'a en revanche pas droit à des dépens.

1. Le recours est rejeté.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr. sont mis à la charge de la recourante.

3. Une indemnité de dépens de 2'000 fr. est allouée à l'intimé B.________, à la charge de la recourante. Il n'est pas alloué d'autres dépens.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Ministère public et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours.

Lausanne, le 20 septembre 2013

Au nom de la Ire Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Juge présidant: Aemisegger

Le Greffier: Kurz