9C_707/2014 {T 0/2}

Besetzung

Bundesrichterin Glanzmann, Präsidentin,

Bundesrichter Meyer,

Bundesrichterin Pfiffner,

Gerichtsschreiber Fessler.

Personalwohlfahrtsstiftung A.________ 

vertreten durch interimistischer Stiftungsrat Martin Hubatka,

Beschwerdeführerin,

gegen

BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Neumühlequai 10, 8001 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Berufliche Vorsorge

(Freie Stiftungsmittel; Arbeitgeberbeitragsreserve),

Beschwerde gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. August 2014.

A.a. Die Personalfürsorgestiftung der B.________ (nachfolgend: PFS) war im Jahr ........ errichtet worden. Die Bilanz in der Jahresrechnung 1984 wies eine Arbeitgeberbeitragsreserve von Fr. 225'849.- sowie freies Stiftungskapital von Fr. 34'295.10 aus. In der Betriebsrechnung wurden unter der Rubrik "Versicherung" auf der Ertragsseite u.a. periodische Beiträge des Arbeitgebers und der Arbeitnehmer aufgeführt, auf der Aufwandseite Prämienzahlungen an und Einkauf in die Versicherung (im Rahmen des Kollektivversicherungsvertrages Nr. ........ mit der Schweizerischen Lebensversicherungs- und Rentenanstalt vom ........ 1978).

A.b. Auf den 1. Januar 1985 schloss sich die Gemeinnützige Gesellschaft von Neumünster zum Zwecke der Durchführung der beruflichen Vorsorge für die von ihr beschäftigten Arbeitnehmer der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt (heute: BVG-Sammelstiftung Swiss Life) an. Am 7. April 1988 beschloss der Stiftungsrat der PFS die Übertragung des Kollektivversicherungsvertrages Nr. ........ auf die Vorsorgeeinrichtung sowie die Umwandlung in eine patronale Stiftung mit entsprechender Zweckerweiterung und neuem Namen: Personalwohlfahrtsstiftung A.________ (nachfolgend: PWS; Stiftungsurkunde vom ........ 1988).

A.c. Zum 1. Januar 2004 überwies die B.________ der PWS die Mittel des als ausgesondertes Vermögen geführten Hilfsfonds für ehemalige Angestellte, darunter Wertschriften, in der Höhe von insgesamt Fr. 443'479.36, dies nach dem Ausscheiden des letzten Begünstigten, welcher Betrag in der Bilanz per 31. Dezember 2004 als Bestandteil des Stiftungskapitals separat ausgewiesen wurde. In den folgenden Jahren wurde das Fondskapital nicht mehr ausgeschieden. Mit Beschlüssen vom 17. Mai 2010 und 22. Dezember 2011 wies der Stiftungsrat die aus dem Hilfsfonds stammenden Mittel von Fr. 613'900.34 (Verkehrswert am 1. Januar 2004) rückwirkend zum 1. Januar 2010 der Arbeitgeberbeitragsreserve zu.

Mit Verfügung vom 20. Juni 2012 hob die BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) die Stiftungsratsbeschlüsse betreffend die Umbuchung von freien Mitteln in die Arbeitgeberbeitragsreserve in der Höhe von Fr. 613'900.13 (recte: Fr. 613'900.34 [Fr. 447'708.15 +  Fr. 166'192.19]) auf (Dispositiv-Ziffer 1) und forderte von der PWS die Rückbuchung dieser Summe samt allfälligen Zinsen, was in der nächsten Jahresrechnung auszuweisen sei (Dispositiv-Ziffer 2).

B. Die Beschwerde der PWS wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 21. August 2014 ab.

C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die PWS, der Entscheid vom 21. August 2014 und die Verfügung vom 20. Juni 2012 seien aufzuheben; eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung an die Aufsichtsbehörde zurückzuweisen.

Die BVS ersucht um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Die PWS hat sich zu den Ausführungen der Aufsichtsbehörde geäussert.

1. Hat der Arbeitnehmer Beiträge an eine Vorsorgeeinrichtung zu leisten, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, zur gleichen Zeit mindestens gleich hohe Beiträge wie die gesamten Beiträge aller Arbeitnehmer zu entrichten; er erbringt seine Beiträge aus eigenen Mitteln oder aus Beitragsreserven der Vorsorgeeinrichtung, die von ihm vorgängig hierfür geäufnet worden und gesondert ausgewiesen sind (Art. 331 Abs. 3 Satz 1 OR, der im obligatorischen und auch im weiter gehenden Bereich der beruflichen Vorsorge, für registrierte und nicht registrierte Vorsorgeeinrichtungen gilt; BGE 130 V 518 E. 3 S. 521).

Sinn und Zweck von Art. 331 Abs. 3 OR (in den seit 1. Januar 1985 geltenden Fassungen) ist zu verhindern, dass von den Arbeitnehmern mitalimentiertes freies Stiftungsvermögen einzig dem Arbeitgeber zugute kommt; weil die freien Mittel von Arbeitgeber und Arbeitnehmer gemeinsam erwirtschaftet werden, müssen grundsätzlich beide nach Massgabe ihrer Beitragsverhältnisse daran partizipieren; mithin ist es ausgeschlossen, aus diesen Mitteln einseitig die Arbeitgeberbeiträge zu bezahlen. Dies gilt indessen nicht, wenn das Stiftungsvermögen vollumfänglich vom Arbeitgeber finanziert wurde, ohne dass die Arbeitnehmer zu Beiträgen verpflichtet waren (Urteile 9C_954/2010 vom  16. Mai 2011 E. 6.1, in: SVR 2011 BVG Nr. 39 S. 145, und  9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 3.4.4 mit Hinweisen, in: SVR 2011 BVG Nr. 20 S. 74).

Diese Regelung gilt seit Inkrafttreten des BVG am 1. Januar 1985. Bis Ende 1984 waren die Personalfürsorgestiftungen nach Art. 89bis (seit 1. Januar 2013: Art. 89a) Abs. 6 ZGB berechtigt, freies Stiftungsvermögen, das auch durch die Arbeitnehmer mitgeäufnet wurde, in Arbeitgeberbeitragsreserven umzuwandeln, durch entsprechende Umbuchung in der Bilanz oder durch Aussonderung und Überführung in einen rechtlich verselbständigten patronalen Wohlfahrtsfonds. Darauf, insbesondere auf eine besondere Bilanzierung als Arbeitgeberbei-tragsreserve konnte nur im Falle einer Finanzierungsstiftung verzichtet werden, deren einziger Zweck die Alimentierung von Vorsorge-einrichtungen ist (Urteil 9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 3.6, in: SVR 2011 BVG Nr. 20 S. 74), wenn also das Stiftungsvermögen insgesamt rein patronal finanziert war und dieses gemäss Stiftungsurkunde zur Erbringung von Arbeitgeberbeiträgen herangezogen werden durfte (BGE 138 V 502 E. 5.3 S. 506; Urteil 9C_954/2010 vom 16. Mai 2011 E. 5.2, in: SVR 2011 BVG Nr. 39 S. 145).

2.1. Die Beschwerdeführerin war auch nach der vom Stiftungsrat am 29. April 1988 beschlossenen und von der Aufsichtsbehörde genehmigten Änderung der Stiftungsurkunde vom ........ 1988 eine Personalfürsorgestiftung im Sinne von aArt. 89bis Abs. 6 ZGB. Nach Feststellung der Vorinstanz war sie keine rein patronal finanzierte Stiftung; mindestens bis Ende 1984 sind auch Arbeitnehmerbeiträge in die Beschwerdeführerin geflossen. Spätestens ab Ende 1988 trifft dies nicht mehr zu. Nach Art. 4 der neuen Stiftungsurkunde betreffend das Vermögen wurde der Stiftung bei Errichtung ein Anfangskapital von Fr. 1'000.- gewidmet. Weitere Zuwendungen an die Stiftung sind jederzeit möglich (Abs. 1). Darunter fallen keine Beiträge irgendwelcher Art der Arbeitnehmer. Im Protokoll der Sitzung des Stiftungsrates vom 7. April 1988 wurde festgehalten, dem (neu) patronalen Charakter der Stiftung werde u.a. durch eine "Modifikation der Urkunde in Bezug auf das Vermögen (Art. 4 Abs. 1 des Entwurfs: keine Beiträge der Arbeitnehmer) " Rechnung getragen. Im wörtlich gleichen Sinne äusserte sich der Stiftungsrat im Schreiben an den Bezirksrat C.________, vom 5. Mai 1988, worin er ersuchte, die Urkundenänderung beim Amt für berufliche Vorsorge zu beantragen (zur Auslegung von Stiftungsurkunden Urteil 9C_954/2010 vom 16. Mai 2011 E. 5.1.2, in: SVR 2011 BVG Nr. 39 S. 145).

2.2. Die Stiftungsurkunde vom ......... 1979 sah die Möglichkeit der Bildung von Arbeitgeberbeitragsreserven vor. Nach Art. 4 Abs. 5 der neuen Stiftungsurkunde vom ........ 1988, der gegenüber der alten Fassung keine Änderung oder lediglich eine solche redaktioneller Natur erfahren hatte, können die Beiträge der Arbeitgeber aus Mitteln der Stiftung erbracht werden, wenn von diesen vorgängig Beitragsreserven geäufnet worden und diese gesondert ausgewiesen sind. Gemäss der Jahresrechnung 1984 bestand Ende Jahr eine Arbeitgeberbeitragsreserve von Fr. 225'849.-. Das freie Stiftungskapital betrug Fr. 34'295.10 (Sachverhalt A.a). Die Bilanz per 31. Dezember 1988 wies eine Arbeitgeberreserve von Fr. 292'948.- und ein Stiftungskapital von Fr. 116'425.95 (Fr. 92'087.80 [Kapital per 1.1.1988] + Fr. 24'338.15 [Betriebsüberschuss 1988]) aus. Ende 2003 belief sich die Arbeitgeberbeitragsreserve auf Fr. 400'000.-, das freie Stiftungskapital auf Fr. 491'272.20. Zum 1. Januar 2004 brachte die Stifterfirma die Mittel des als ausgesondertes Vermögen geführten Hilfsfonds für ehemalige Angestellte in der Höhe von Fr. 443'479.36 (Buchwert) ein. Dieser Betrag wurde in der Bilanz per 31. Dezember 2004 als Bestandteil des Stiftungskapitals separat ausgewiesen. Die betreffenden, unbestritten allein vom Arbeitgeber ohne Beiträge der Arbeitnehmer geäufneten Mittel hätten auch der Arbeitgeberbeitragsreserve zugeschlagen werden können, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat (vgl. auch Urteile 9C_954/2010 vom 16. Mai 2011 E. 7.2.1, in: SVR 2011 BVG Nr. 39 S. 145, und 9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 3.6, in: SVR 2011 BVG Nr. 20 S. 74). In den folgenden Jahren wurde das Fondskapital nicht mehr ausgeschieden (Sachverhalt A.c). Ende 2009 betrug die Arbeitgeberbeitragsreserve Fr. 450'325.-, das freie Stiftungskapital Fr. 1'461'138.08. Mit Beschlüssen vom 17. Mai 2010 und 22. Dezember 2011 wies der Stiftungsrat die aus dem Hilfsfonds stammenden Mittel von Fr. 613'900.34 (Verkehrswert am 1. Januar 2004) rückwirkend zum 1. Januar 2010 der Arbeitgeberbeitragsreserve zu.

3. Die Vorinstanz und die Aufsichtsbehörde erachten die Umbuchung der Mittel aus dem Hilfsfonds aus dem freien Stiftungskapital in die Arbeitgeberbeitragsreserve aus zwei Gründen als unzulässig: Zum einen seien bis zur Änderung der Stiftungsurkunde am ........ 1988, mindestens jedoch bis Ende 1984 auch Arbeitnehmerbeiträge in die Stiftung geflossen. Das schliesse nach der Rechtsprechung eine (spätere) Umbuchung von freiem Stiftungskapital in die Arbeitgeberbeitragsreserve aus. Daran ändere die Geringfügigkeit der Arbeitnehmerbeiträge nichts. Zum andern hätte die Stifterfirma beschliessen können, die Mittel des Hilfsfonds unter dem Titel Arbeitgeberbeitragsreserve in die Stiftung einzubringen, welche diese so hätte annehmen und verbuchen dürfen, liege doch die Finanzierung von Beiträgen an andere Vorsorgeeinrichtungen innerhalb des Stiftungszwecks (Art. 3 Abs. 3 der Stiftungsurkunde vom ........ 1988). Dies sei indessen nicht geschehen und ein darauf gerichteter Wille der einen wie der andern juristischen Person sei nicht erkennbar. Im Gegenteil lasse der Umstand, dass die Mittel des Hilfsfonds erst sechs Jahre nach der Übertragung zum 1. Januar 2004 vom Stiftungskapital in die Arbeitgeberbeitragsreserve umgebucht worden seien, darauf schliessen, dass sie als freie Mittel eingebracht worden seien. Dies entspreche auch dem ursprünglichen Zweck des Hilfsfonds.

4.1. In der Beschwerde wird gerügt, die Feststellung im angefochtenen Entscheid, die Stiftung sei nicht rein patronal finanziert, mindestens bis Ende 1984 seien auch Arbeitnehmerbeiträge in sie geflossen, sei offensichtlich unrichtig (Art. 97 Abs. 1 BGG), beruhe auf einer willkürlichen Beweiswürdigung. Dies ist der Fall, wenn die Vorinstanz aus den Beweisen offensichtlich unhaltbare Schlüsse gezogen, erhebliche Beweise übersehen oder solche grundlos ausser Acht gelassen hat (vgl. BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9; Urteil 4A_67/2014 vom 4. März 2015   E. 2.2).

4.1.1. Die fragliche Feststellung der Vorinstanz stützt sich auf folgende Tatsachen. In ihrer "Analyse Entwicklung des Freien Stiftungsvermögens und der Arbeitgeberbeitragsreserve" vom 21. Dezember 2011 hielt die D.________ AG u.a. fest, dass die Jahresrechnungen der achtziger Jahre als grösste Posten die Beiträge der Arbeitgeber und Arbeitnehmer sowie die Prämienzahlungen zeigten. Die Betriebsrechnung (und nicht die Bilanz, wie die Vorinstanz festgestellt hat) per 31. Dezember 1984 wies periodische Beiträge und Freizügigkeitseinlagen der Arbeitnehmer in der Höhe von insgesamt Fr. 59'045.35 (Fr. 33'398.35 + Fr. 25'647.-) aus. Im Schreiben vom 5. Mai 1988 an den Bezirksrat C.________, betreffend die Genehmigung der Modifikation der Stiftungsurkunde wurde festgehalten, dass die Stiftung von nun an rein patronal finanziert werden solle.

4.1.2. Die Vorinstanz hat die ersten beiden Tatsachen insofern unvollständig gewürdigt, als die D.________ AG in ihrer Analyse als grösste Posten nicht nur die Beiträge der Arbeitgeber und Es ist somit nicht belegt, dass sich im freien Stiftungsvermögen per 31. Dezember 1984 nicht auch Kapital befand, das von den Arbeitnehmern mitfinanziert worden war (vgl. BGE 138 V 502 E. 5.2 S. 505). Die Sachverhaltsrüge ist unbegründet.

4.2. Weiter bestreitet die Beschwerdeführerin, dass Art. 331 Abs. 3 OR anwendbar sein soll. Im Unterschied zu den Sachverhalten, die den Urteilen 9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010 und 9C_954/2010 vom 16. Mai 2011 zugrunde gelegen hätten, gehe es nicht um die Übertragung von freien durch die Arbeitnehmer mitfinanzierten Mitteln in eine Arbeitgeberbeitragsreserve. Sie wolle lediglich das von der Stifterfirma zum 1. Januar 2004 eingebrachte, nicht mit Arbeitnehmerbeiträgen belastete Vermögen formell in eine Arbeitgeberbeitragsreserve umwandeln. Dadurch würden keine Arbeitnehmeransprüche gefährdet und damit Sinn und Zweck der Regelung nicht verletzt.

Die zum 1. Januar 2004 eingebrachten Mittel des Hilfsfonds für ehemalige Angestellte hätten der Arbeitgeberbeitragsreserve zugewiesen werden können, was - zu Recht - unbestritten ist (vorne E. 3). Es stellt sich somit einzig die Frage, ob und bejahendenfalls bis zu welchem spätesten Zeitpunkt das anfänglich dem freien Stiftungskapital zugeschlagene, allein von der Stifterfirma geäufnete Vermögen in die Arbeitgeberbeitragsreserve umgebucht werden durfte. Die Vorinstanz hat sich dazu nicht geäussert, implizit jedoch - im Rahmen der Prüfung des von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Irrtums betreffend die (ausdrückliche) Zuweisung der Mittel des Hilfsfonds zum freien Stiftungskapital anstatt zur Arbeitgeberbeitragsreserve - eine Zeitspanne von mehr als sechs Jahren jedenfalls als zu lange erachtet.

4.2.1. Sinn und Zweck von Art. 331 Abs. 3 OR ist zu verhindern, dass von den Arbeitnehmern mitfinanziertes freies Stiftungsvermögen einzig dem Arbeitgeber zugute kommt, indem daraus einseitig zulasten der Destinatäre Arbeitgeberbeiträge bezahlt werden (Urteile 9C_954/2010 vom 16. Mai 2011 E. 6.1, in: SVR 2011 BVG Nr. 39 S. 145, und  9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 3.4.4 mit Hinweisen, in: SVR 2011 BVG Nr. 20 S. 74). Dies widerspräche dem hauptsächlichen Stiftungszweck der Vorsorge für die Arbeitnehmer der Stifterfirma sowie deren Angehörige und Hinterbliebene durch Gewährung von Unterstützungen in Fällen von Alter, Tod und Invalidität, sowie die Unterstützung des Vorsorgenehmers oder seiner Hinterlassenen in Notlagen wie bei Krankheit, Unfall, Invalidität, Arbeitslosigkeit (Art. 3  Abs. 1 der Stiftungsurkunde vom ........ 1988). Dieser Zweck ist mit der Urkundenänderung erweitert worden. Danach kann die Stiftung zur Finanzierung von Beiträgen und Versicherungsprämien auch Leistungen an andere steuerbefreite Personalvorsorgeeinrichtungen erbringen, die zugunsten der Destinatäre bestehen (Art. 3 Abs. 3 der Stiftungsurkunde vom ........ 1988). Dazu dienen auch die Arbeitgeberbeitragsreserven; vgl. BGE 138 V 502 E. 5.1 S. 505), deren Äufnung somit auch im Interesse der Begünstigten ist.

4.2.2. Dementsprechend ist es nach der Rechtsprechung auch nach 1984 möglich, das Vermögen einer Stiftung, deren Zweck nicht die Personalvorsorge nach Art. 331 OR ist und die rein patronal finanziert ist, als Arbeitgeberbeitragsreserve in eine Vorsorgeeinrichtung gemäss BVG bzw. Art. 331 ff. OR einzubringen, sofern der Stiftungszweck dies zulässt; denn auch damit wird kein Vermögen, das von Arbeitnehmern mitfinanziert wurde, zweckentfremdet (Urteil   9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 3.6, in: SVR 2011 BVG   Nr. 20 S. 74). Beim Hilfsfonds für ehemalige Angestellte handelt es sich zwar nicht um eine Stiftung, sondern um ausgesondertes Vermögen der Stifterin. Dessen ungeachtet geht es hier gleichermassen um patronal angehäufte Gelder, die als Arbeitgeberbeitragsreserve in den Wohlfahrtsfonds hätten eingebucht werden dürfen, weil die Finanzierung von Beiträgen an andere Vorsorgeeinrichtungen innerhalb des Stiftungszwecks liegt.

4.2.3. Die Beschwerdeführerin hat die Mittel des Hilfsfonds in der Folge weder als Arbeitgeberbeitragsreserve noch sonstwie separat ausgewiesen; sie bildeten Bestandteil des freien Stiftungskapitals. Da ihre Herkunft unbestrittenermassen rein patronal ist, steht einer späteren Umbuchung in die Arbeitgeberbeitragsreserve nichts entgegen, soweit sie auch dannzumal den gleichen (eingebrachten) Aktiven - oder deren Surrogate - entsprechen, was die Stiftung nachzuweisen hat. Auch diesfalls wird kein Vermögen, das von Arbeitnehmern mitfinanziert wurde, zweckentfremdet. Die Beschwerdeführerin erachtet diese Voraussetzung als erfüllt. Entgegen ihrer Auffassung kann indessen - im Zeitpunkt der Umbuchung - nicht pauschal auf die Summe der freien Mittel abgestellt werden. Diese sagt nichts darüber aus, ob und inwieweit die nachträglich eingebrachten (Aktiv-) Werte - oder deren Surrogate - überhaupt noch Bestand haben. Die Umbuchung darf nicht aus Mitteln erfolgen, die von den Arbeitnehmern mitfinanziert worden sind. Entsprechend hat die Beschwerdeführerin - ausgehend von einer Übertragungsbilanz resp. einem Inventar der übertragenen Aktiven - das Schicksal der fraglichen Aktiven (oder deren Surrogate) in Bestand und Wert nachzuzeichnen. Folgerichtig kann auch nicht der Verkehrswert am 1. Januar 2004 (Zeitpunkt der Übertragung in die Stiftung; vorne E. 2.2) massgebend sein, sondern allein derjenige bei Vornahme der Umbuchung in die Arbeitgeberbeitragsreserve. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist klar (BGE 138 V 502 E. 5 S. S. 504 ff.) : Bei Bildung von Arbeitgeberbeitragsreserven aus freien Mitteln erfolgt keine differenzierte Betrachtung in dem Sinne, als "nur" die Arbeitnehmerbeiträge in den freien Mitteln verbleiben müssen. Die Beschwerdeführerin scheint diesen Grundsatz zu übersehen.

Die Sache ist in diesem Sinne an das Bundesverwaltungsgericht als zuständiges Berufsvorsorgeaufsichtsgericht (Art. 74 BVG) zurückzuweisen.

5. Die Rückweisung der Sache zur erneuten Abklärung (mit noch offenem Ausgang) gilt für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten und den Anspruch auf Parteientschädigung als vollständiges Obsiegen im Sinne von Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG (BGE 137 V 210 E. 7.1 S. 271). Die ausgangsgemäss grundsätzlich kostenpflichtige Aufsichtsbehörde hat indessen keine Kosten zu tragen   (Art. 66 Abs. 4 BGG). Die obsiegende Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. August 2014 wird aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.

4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, dem Bundesamt für Sozialversicherungen, Aufsicht Berufliche Vorsorge, und der Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge OAK BV schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 15. April 2015

Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Glanzmann

Der Gerichtsschreiber: Fessler