{T 0/2}

6B_1162/2014

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Denys, Président, Jacquemoud-Rossari et Oberholzer.

Greffier : M. Vallat.

X.________, représenté par Me Robert Assael, avocat,

recourant,

contre

Le Conseiller d'Etat en charge du DSE,

intimé.

Objet

Refus d'allégement dans l'exécution de la peine (congé),

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours, du 30 octobre 2014.

A. X.________, né le *** 1945 et originaire de Genève, a été condamné le 13 décembre 2007 par la Cour d'assises de Genève à 18 ans de privation de liberté pour assassinat, escroquerie par métier, faux dans les titres et vol. En 1994, il avait, sous un faux prétexte, conduit dans son jardin, à A.________, B.________. Alors que celui-ci avait le dos tourné, il lui avait tiré deux balles de pistolet en direction de la tête, enterrant ensuite le cadavre dans la fosse qu'il avait creusée à cet effet. Il s'était emparé des clés de la victime, s'était régulièrement rendu au domicile de celle-ci pour y relever son courrier afin de donner l'illusion qu'elle était encore en vie. Il avait emprunté l'identité du défunt pour s'emparer de ses rentes à concurrence de 133'510 fr., confectionnant des faux dans les titres à cette fin. Il avait aussi, comme brocanteur habituellement mandaté par des notaires en charge de liquider des successions, dérobé dans un appartement 13'400 fr. et des pièces d'or valant environ 56'650 francs. Entré en détention à C.________ le 12 mai 2005, il a été admis à D.________ le 25 mars 2009. Depuis le 30 mai 2013, il se trouve à la Colonie de D.________, en secteur ouvert. Il aura exécuté les deux tiers de sa peine le 9 mai 2017 et atteint le terme de celle-ci le 9 mai 2023. Le plan d'exécution de la sanction établi le 10 janvier 2012 prévoit plusieurs étapes, soit le maintien au pénitencier (phase 1), le passage à la Colonie en secteur ouvert dès mai 2013 (phase 2) et, dès mai 2014, un régime de congés (phase 3). Le passage en phase 3 est conditionné à un bilan positif de la phase 2. La demande de sortie doit être formulée trois semaines avant la date souhaitée; un programme de sortie doit être présenté à la Direction; l'abstinence à l'alcool est exigée et des tests éthylométriques doivent ponctuer les retours de congé afin de s'assurer du strict respect de cette condition.

Par décision du 18 juillet 2014, le Conseiller d'Etat en charge du Département de la sécurité et de l'économie (DSE) a refusé à X.________ l'octroi d'un régime de congés.

B. Par arrêt du 30 octobre 2014, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours formé par X.________ contre la décision précitée, frais à charge du recourant.

C. X.________ interjette un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à la réforme de l'arrêt précité dans le sens de l'octroi du régime de congés et, à titre subsidiaire, à l'annulation de la décision querellée et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Il requiert, par ailleurs, le bénéfice de l'assistance judiciaire.

Invités à se déterminer, le Ministère public du canton de Genève, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice et le Conseiller d'Etat en charge du DSE ont renoncé à déposer des observations, le dernier cité renvoyant aux considérants de la cour cantonale.

1. L'arrêt attaqué a été rendu dans le domaine de l'exécution des peines (art. 78 al. 2 let. b LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 80 al. 1 LTF; art. 42 al. 1 let. a de la Loi genevoise d'application du Code pénal suisse et d'autres lois fédérales en matière pénale du 27 août 2009; LaCP; RS/GE E 4 10). Il peut donc faire l'objet d'un recours en matière pénale (art. 78 ss LTF).

2. Selon l'art. 75a CP, la commission visée à l'art. 62d al. 2 apprécie, lorsqu'il est question d'un placement dans un établissement d'exécution des peines ouvert ou de l'octroi d'allégements dans l'exécution, le caractère dangereux du détenu pour la collectivité (al. 1) si celui-ci a commis un crime visé à l'art. 64 al. 1 (let. a) et si l'autorité d'exécution ne peut se prononcer d'une manière catégorique sur le caractère dangereux du détenu pour la collectivité (let. b). Les allégements dans l'exécution sont des adoucissements du régime de privation de liberté, notamment le transfert en établissement ouvert, l'octroi de congés, l'autorisation de travailler ou de loger à l'extérieur ainsi que la libération conditionnelle (al. 2). Le caractère dangereux du détenu pour la collectivité est admis s'il y a lieu de craindre qu'il ne s'enfuie ou ne commette une autre infraction par laquelle il porterait gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui (al. 3). Aux termes de l'art. 84 al. 6 CP, des congés d'une longueur appropriée sont accordés au détenu pour lui permettre d'entretenir des relations avec le monde extérieur, de préparer sa libération ou pour des motifs particuliers, pour autant que son comportement pendant l'exécution de la peine ne s'y oppose pas et qu'il n'y ait pas lieu de craindre qu'il ne s'enfuie ou ne commette d'autres infractions. L'octroi d'un congé est ainsi subordonné à trois conditions: le comportement du détenu pendant l'exécution de la peine ne doit pas s'y opposer, de même qu'il ne doit exister aucun danger de fuite ou de récidive. Ces conditions s'interprètent à la lumière de celles posées à l'octroi de la libération conditionnelle. Il convient donc non seulement d'évaluer le risque de fuite présenté par le condamné, mais également d'émettre un pronostic sur son comportement pendant la durée du congé, un pronostic non défavorable suffisant pour accorder le congé requis (ATF 133 IV 201 consid. 2.2 p. 203; voir également arrêt 6B_349/2008 du 24 juin 2008 consid. 3.2). Un tel pronostic n'est, par définition, pas exempt d'incertitude ( BENJAMIN F. BRÄGGER, Vollzugslockerungen und Beurlaubungen bei sog. gemeingefährlichen Straftätern, Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie 1/2014 p. 60). Le refus d'un congé n'en suppose pas moins l'existence d'un motif objectif sérieux (arrêts 6B_664/2013 du 16 décembre 2013 consid. 2.3 et 1P.622/2004 du 9 février 2005 consid. 3.3). L'autorité chargée d'émettre le pronostic dispose d'un large pouvoir d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral n'intervient qu'en cas d'excès ou d'abus, en particulier lorsqu'elle a omis de tenir compte de critères pertinents (ATF 133 IV 201 consid. 2.3 p. 204).

2.1. En substance, la cour cantonale, a relevé que le recourant avait été condamné, notamment, pour assassinat. Les deux premières phases du plan d'exécution de la sanction s'étaient bien déroulées. Le recourant travaille à l'atelier situé en dehors des murs sécurisés du site de D.________ et a déjà bénéficié avec succès de deux sorties accompagnées (« conduites ») au marché de E.________, à l'occasion desquelles il a été soumis à des tests éthylométriques qui se sont révélés négatifs. L'autorité de première instance n'avait pas méconnu ces éléments et avait aussi retenu que le risque de fuite était faible, vu la nationalité suisse du recourant. Elle avait, en revanche, pris en considération le risque de récidive d'assassinat apprécié comme « contenu » par la Commission d'évaluation de la dangerosité en raison du manque total d'introspection du recourant qui minimisait les faits et avançait une version non retenue par l'autorité de jugement. Le recourant ne faisait pas non plus preuve d'une empathie particulière envers la victime et sa famille, mettant difficilement des mots sur le ressenti de la victime au moment des faits. Il était, en outre, difficile d'obtenir des informations détaillées de la part du recourant lorsqu'il était questionné sur la victime et le type de liens partagés avec elle, le recourant restant « assez en surface ». Pour répondre ensuite aux objections du recourant (difficulté à se souvenir des faits et à exprimer ses émotions; expression de profonds regrets à l'expert psychiatre), la cour cantonale a encore relevé que selon les éléments ressortant du plan d'exécution de la sanction, le stratagème mis au point par le recourant pour percevoir les rentes de la victime pendant plusieurs années coïncidait difficilement avec les regrets émis, l'intéressé étant surtout centré sur ses propres besoins. La minimisation de la gravité des faits procédait de l'absence d'introspection dont découlait, selon la Commission d'évaluation de la dangerosité, un danger pour la collectivité. Le risque de réitération d'un acte homicide était plutôt faible en raison de la difficulté de mettre en avant un contexte situationnel pouvant amener le recourant à agir, mais il n'était pas inexistant. La propension du recourant à la manipulation (démontrée par le fait qu'il n'avait pas hésité à tirer profit des conséquences de l'assassinat perpétré en encaissant pendant plusieurs années les rentes de la victime grâce à un édifice de mensonges), ajoutée à son caractère égocentrique et à son peu d'empathie pour la victime devaient conduire à une certaine prudence quant à l'évaluation du risque de récidive. Enfin, les déclarations du recourant au sujet de F.________ (témoin, qu'il tiendrait pour responsable de sa condamnation pour assassinat) ne permettaient pas non plus d'apprécier s'il nourrissait à l'égard de cette personne un ressenti qui pourrait l'amener à lui faire courir un risque pour son intégrité, faute de véritable introspection de sa part et en raison de la distance dont il faisait preuve lors des entretiens. Or, il appartenait au recourant de participer activement aux efforts de resocialisation.

2.2. En bref, le recourant objecte que la Commission d'évaluation de la dangerosité ne serait pas catégorique puisqu'elle parle d'une « tendance au déni » qui « peut être » à l'origine d'un risque de récidive « relativement difficile à évaluer, compte tenu de l'âge de l'intéressé et de l'ancienneté des faits ». Un « danger contenu » ne signifierait pas encore que le détenu est dangereux et la commission ne disait pas que les congés étaient contre-indiqués. Le recourant souligne aussi, en se référant au plan d'exécution de la sanction, la difficulté de mettre en avant un contexte situationnel pouvant l'amener à récidiver et le fait qu'il n'a commis aucun acte comparable depuis 1994, notamment alors qu'il était en liberté jusqu'en 2005. La minimisation des faits ne serait pas déterminante. La difficulté à exprimer ses émotions et l'ancienneté des faits (20 ans), qu'il avait tenté d'oublier par tous les moyens, expliqueraient la distance ressentie par les rédacteurs du plan d'exécution de la sanction et les membres de la Commission d'examen de la dangerosité. Il avait exprimé des regrets face à l'expert psychiatre et fait son autocritique devant les assises. Le recourant reproche enfin à la cour cantonale d'avoir essayé de renforcer sa position en invoquant le risque de récidive d'infractions contre le patrimoine et de s'être référée aux déclarations du témoin F.________.

2.3. Il est constant que le comportement du recourant dans l'établissement d'exécution des peines ne s'oppose pas à un élargissement de ses conditions de détention. La cour cantonale ne retient pas non plus un risque concret de fuite. Seule doit être examinée la question du pronostic relatif au risque que pourrait représenter le recourant pour la collectivité (atteintes graves à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui) dans le cadre de l'allégement souhaité.

2.4. La cour cantonale a, à juste titre, relevé la condamnation du recourant pour assassinat. Cette circonstance justifie d'emblée un examen approfondi des risques qu'il présente pour la collectivité en relation avec d'éventuels allégements de ses conditions de détention (art. 75a en corrélation avec l'art. 62d al. 2 CP; LILIANE KISTLER, Straf- und Massnamenvollzug bei gemeingefährlichen Straffälligen, in: Dissozialität, Delinquenz, Kriminalität, ein Handbuch für die interdisziplinäre Arbeit, 2009, p. 172; v. aussi BRÄGGER, op. cit. p. 56). Toutefois, même dans ce domaine, les conditions posées ne doivent pas être si strictes qu'elles ne laissent aucune chance au détenu d'obtenir l'allégement visé. Tout danger quel qu'il soit ne justifie pas à lui seul le refus. Ce qui est déterminant, c'est de savoir si le risque résiduel lié à l'allégement est encore justifiable (cf. ATF 124 IV 193 consid. 3 p. 194 s.; 119 IV 5 consid. 2 p. 4 s.). Il y a d'autant moins de raison de s'écarter de ces principes développés en matière de libération conditionnelle que le succès des congés constitue, dans la règle, le préalable à cette dernière étape de l'exécution de la peine, dont l'accès ne doit pas non plus être rendu illusoire par l'imposition de conditions exagérément strictes à un stade préalable.

2.5. Quant au pronostic en particulier, en soulignant l'absence d'introspection du recourant, sa tendance à minimiser les faits et à avancer une version non retenue par l'autorité de jugement, la difficulté à obtenir du recourant des informations détaillées sur la victime et le type des liens partagés, la cour cantonale fonde, en grande part, son pronostic défavorable sur le refus du recourant d'avouer purement et simplement les faits tels qu'ils ont été retenus par l'autorité de jugement. La jurisprudence a, toutefois, de longue date, constaté que le refus d'aveux n'autorisait pas, à lui seul, cette conclusion (ATF 124 IV 193 consid. 5b/ee p. 204). Celle-ci s'impose encore moins d'elle-même dans le cas concret. En effet, il n'est pas contesté que le recourant avait, dans l'ensemble, reconnu (déjà au stade du jugement) tant l'homicide que les infractions contre le patrimoine. Il s'ensuit que le reproche formulé par la cour cantonale ne porte guère que sur les motifs et les circonstances dans lesquelles l'homicide a été commis (le caractère prémédité de l'acte en particulier) et qu'il ne peut être reproché au recourant un déni total de ses actes. Il convient aussi de souligner, dans ce contexte, que les faits se sont déroulés en 1994, soit il y a plus de 20 ans. L'argumentation du recourant, qui impute, pour une part tout au moins à cette longue période, le flou de ses souvenirs et une certaine distance émotionnelle, respectivement une empathie limitée pour la victime, ne peut être purement et simplement écartée, sans une discussion plus approfondie. Ces deux décennies, ont, de surcroît, pour conséquence que le recourant, âgé de 49 ans environ au moment des faits, a désormais atteint l'âge de 70 ans, élément qui, d'expérience, suggère plutôt une diminution de la tendance aux actes de violence (ATF 124 IV 193 consid. 5b/ee p. 204).

En discutant, de manière toute générale, le risque présenté par le recourant, la cour cantonale n'a pas recherché plus précisément comment ce risque pourrait se concrétiser dans le cadre de congés, soit durant des périodes de liberté de courte durée. En se référant à l'appréciation de la Commission d'examen de la dangerosité, estimant le « risque contenu », pour en déduire que ce risque ne serait « pas inexistant », la cour cantonale ne démontre pas en quoi le risque résiduel présenté dans l'absolu par le recourant ne serait pas justifiable dans le cadre strict de congés. Elle n'explique d'aucune manière pourquoi ce cadre ne suffirait pas à contenir le risque. La cour cantonale s'est bornée à souligner la difficulté d'identifier un contexte situationnel pouvant amener le recourant à agir. Or, l'homicide pour lequel le recourant a été condamné apparaît comme un événement isolé dans son existence et les éléments de la personnalité du recourant ressortant du plan d'exécution de la sanction, du préavis de la Commission d'examen de la dangerosité et de l'analyse criminologique ne font pas apparaître le recourant comme un individu ordinairement impulsif et violent. Il convient aussi de rappeler qu'il n'a pas été reproché au recourant d'avoir assassiné sa victime avec l'intention de se faire passer pour elle et de percevoir ses rentes, mais que si la préméditation a été retenue sur la base des déclarations du témoin F.________, le mobile paraît avoir tenu à l'existence de dettes du recourant envers sa victime qui se montrait vindicative et pressante (arrêt de la Cour de cassation du 3 septembre 2008, consid. E.b p. 10 et consid. 2.4.4 p. 18; dossier cantonal, pièce 2c). On recherche en vain dans les considérants de l'autorité précédente ce qui fonderait désormais la crainte d'un acte inopiné, impulsif ou irréfléchi. La cour cantonale n'expose pas plus en quoi le recourant pourrait se trouver actuellement dans une situation comparable à celle qui prévalait au moment des faits, moins encore ce qui permettrait de penser qu'un risque similaire (homicide prévu et préparé de longue date; arrêt de la Cour de cassation du 3 septembre 2008, consid. E.b p. 11 et consid. 4.2 p. 21; dossier cantonal, pièce 2c) pourrait se réaliser dans le cadre de périodes de liberté de courte durée. Cela étant, le fait qu'un contexte situationnel déclencheur ne puisse être identifié précisément ne permet pas de conclure que le risque pourrait se réaliser partout et en tout temps en liberté, moins encore durant de brèves périodes de congé. Du reste, de jurisprudence constante, le risque de récidive d'actes de violence apparaît moindre qu'en cas d'infractions contre le patrimoine (ATF 125 IV 113 consid. 2c p. 115 s.; 124 IV 193 consid. 3 p. 195; plus récemment: arrêt 6B_1003/2014 du 13 janvier 2015 consid. 3.1). On ne peut ignorer non plus qu'à ce jour le recourant n'a pas fait un usage critiquable des espaces de liberté qu'il a recouvrés dans le cadre de l'exécution de sa peine (passage en secteur ouvert de la Colonie; conduites). Enfin, la cour cantonale a certes aussi pris en considération les déclarations du recourant au sujet de F.________, qui « ne permettaient pas d'apprécier le risque d'une atteinte à l'intégrité de cette personne ». Ce risque, s'il ne peut être apprécié, demeure toutefois, en l'état, totalement indéterminé et l'on peine à y voir un élément objectif concret permettant de justifier le refus d'un congé. Au demeurant, à supposer que ce risque puisse être objectivé, il aurait encore incombé à la cour cantonale d'examiner si, sous l'angle de la proportionnalité, des mesures concrètes (obligation de demeurer en présence d'un proche durant le congé; interdiction de périmètre, etc.) permettraient de l'endiguer.

2.6. Il résulte de ce qui précède que la motivation de la décision querellée ne permet pas de justifier le refus de tout congé au recourant. La cause doit, dès lors, être retournée à la cour cantonale afin qu'elle rende une nouvelle décision en tenant compte de ce qui précède.

3. Le recourant obtient gain de cause. Il ne supporte pas de frais (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). Il peut prétendre des dépens (art. 68 al. 1 LTF). Cela rend sans objet sa demande d'assistance judiciaire (art. 64 al. 1 et 2 LTF).

1. Le recours est admis. L'arrêt entrepris est annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale afin qu'elle rende une nouvelle décision.

2. La présente décision est rendue sans frais.

3. Le canton de Genève versera en main du conseil du recourant la somme de 3000 francs à titre de dépens pour la procédure fédérale.

4. La demande d'assistance judiciaire est sans objet.

5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours.

Lausanne, le 19 mai 2015

Au nom de la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Denys

Le Greffier : Vallat