{T 0/2}

1C_114/2015

Besetzung

Bundesrichter Merkli, präsidierendes Mitglied,

Bundesrichter Karlen, Eusebio,

Gerichtsschreiberin Gerber.

1. Stockwerkeigentümergemeinschaft STWE A.A.________,

2. B.A.________,

3. C.A.________,

4. D.A.________,

gegen

E.________ AG,

Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecher Ernst Hauser und Rechtsanwältin Evelyne Toh,

Einwohnergemeinde Gsteig,

handelnd durch den Gemeinderat Gsteig,

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, Rechtsamt.

Gegenstand

Baubewilligung,

Beschwerde gegen das Urteil vom 22. Januar 2015

des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung.

Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat, sofern dieser nicht offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 und Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel können nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).

2.1. Streitig ist zunächst die Heilung einer Verletzung des Replikrechts vor BVE.

2.2. Die Beschwerdeführer rügen weiter eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil das Gericht ihre Beweisanträge noch vor ihrem Plädoyer abgelehnt habe. Wie sich aus dem Protokoll der Verhandlung vom 28. November 2014 (S. 3) ergibt, wurde ihnen jedoch Gelegenheit gegeben, sich zuvor noch mündlich zu ihren Beweisanträgen zu äussern. Unter diesen Umständen wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt.

4.1. Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, das Verwaltungsgericht hätte die Baubewilligung wegen Verletzung des Zweitwohnungsverbots aufheben müssen. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 43 Abs. 4 des Berner Baubewilligungsdekrets vom 22. März 1994 (BewD: BGS 725.1) seien Projektänderungen im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht ausgeschlossen. Damit solle das Recht der Parteien auf eine Beurteilung mit voller Kognition und eine Überprüfung durch drei Instanzen gewährleistet werden. Da im Baugesuch keine Nutzungsbeschränkung beantragt worden sei, hätten sich weder der Regierungsstatthalter noch die BVE Gedanken zur Rechtsmissbräuchlichkeit einer solchen Auflage gemacht. Dies sei einzig vom Verwaltungsgericht geprüft worden, dessen Kognition auf eine Rechtsprüfung beschränkt sei.

Diese Ausführungen lassen keine Willkür erkennen. Die streitige Auflage schränkt lediglich die - bereits im Baugesuch vorgesehene - Wohnnutzung ein und stellt insofern ein Minus und kein Aliud dar. Die Nutzungsart (Erst- oder Zweitwohnungsnutzung) war zudem von Anfang an Thema des Verfahrens, auch wenn die Beschwerdegegnerin erst vor Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass einer Nutzungsbeschränkung stellte. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht die Auflage selbst verfügte, anstatt die Sache an eine der Vorinstanzen zurückzuweisen. Dabei konnte es auch den Rechtsmissbrauchseinwand der Beschwerdeführer (als Sach- und Rechtsfrage) selbst prüfen.

4.2. Das Verwaltungsgericht erwog, dass für einen Rechtsmissbrauch weder Anhaltspunkte bestünden noch solche von den Beschwerdeführern substanziiert dargetan worden seien. Insbesondere seien die ursprünglichen Preisvorstellungen der Beschwerdegegnerin inzwischen hinfällig geworden. Für die Überprüfung der Einhaltung der Nutzungsbeschränkung sei die Baupolizeibehörde zuständig. Diese habe die Einhaltung der Auflage zur Nutzung als Erstwohnung zu kontrollieren und nötigenfalls die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verfügen bzw. durchzusetzen.

4.2.1. Die Beschwerdeführer machen dagegen geltend, dass es sich um Luxuschalets handle; aufgrund der Baukosten von Fr. 6'780'000.-- (ohne Landerwerb) würden die Wohnungen in ein Preissegment zu liegen kommen, das für Einheimische nicht erschwinglich sei. Es sei mit Art. 75b BV unvereinbar, eine Menge von Wohnungen bauen zu lassen, die gar nicht als Erstwohnung benutzt werden könnten. Ihre hierzu gestellten Beweisanträge habe das Verwaltungsgericht unter Verletzung des rechtlichen Gehörs abgewiesen.

4.2.2. Die Beschwerdeführer behaupten zwar, dass sich die Wohnungen nur als Zweitwohnungen nutzen liessen, belegen dies aber nicht substanziiert, unter Bezug auf deren Konzeption und Ausstattung, sondern verweisen in erster Linie auf den (zu) hohen Preis. Dies bedeutet aber lediglich, dass die Wohnungen möglicherweise verlustbringend verkauft oder vermietet werden müssen. Dieses Risiko trägt die Beschwerdegegnerin.

4.3. Sind die Baukosten und die ursprünglichen Preisvorstellungen der Beschwerdegegnerin (für Zweitwohnungen) nicht relevant, durfte das Verwaltungsgericht die entsprechenden Beweisanträge der Beschwerdeführer abweisen, ohne deren Anspruch auf rechtliches Gehör zu verletzen.

5.1. Art. 75b Abs. 1 BV enthält ein Verbot der Bewilligung von Zweitwohnungen in Gemeinden, in denen der Zweitwohnungsanteil 20 % übersteigt. Dagegen ergeben sich aus dieser Bestimmung keine unmittelbar anwendbaren Vorgaben zur Bauzonengrösse (Urteil 1C_134/2014 vom 15. Juli 2014 E. 6.3). Massgeblich ist vielmehr Art. 15 RPG, wonach überdimensionierte Bauzonen rechtswidrig sind und redimensioniert werden müssen. Sodann verpflichtet Art. 8a RPG die Kantone, im Richtplan die Gebiete zu bezeichnen, in denen besondere Massnahmen ergriffen werden müssen, um ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Erst- und Zweitwohnungen sicherzustellen (Abs. 2 und 3).

5.2. Im Urteil BGE 140 II 25 E. 4.3 S. 30 f. ging das Bundesgericht davon aus, dass das Inkrafttreten von Art. 75b BV in Tourismusgemeinden mit einem hohen Anteil an Zweitwohnungen zu einem erheblichen Rückgang des Baulandbedarfs führe, mit der Folge, dass die bestehenden Bauzonen der Gemeinde überprüft und unter Umständen angepasst werden müssen (Art. 21 Abs. 2 RPG). Hierfür muss die Gemeinde unter Umständen eine Zonenplanrevision einleiten; dabei kann es sich aufdrängen, eine Planungszone zur Sicherung der Planung zu erlassen. Hierzu ist die zuständige Behörde verpflichtet, wenn die beabsichtigte Planung (Rückzonung) tatsächlich gefährdet ist (Urteil 1C_141/2014 vom 4. August 2014 E. 5.2 mit Hinweisen).

Dagegen kann das Fehlen einer Planungszone nicht - gewissermassen akzessorisch - im Baubewilligungsverfahren geprüft werden (Urteil 1C_76/2012 vom 6. Juli 2012 E. 3.6 mit Hinweisen) : Solange keine Planungszone erlassen worden ist, haben die Baugesuchsteller Anspruch auf die Behandlung ihres Gesuchs; die Baubewilligung kann - sofern sie materiell rechtmässig ist - nicht nachträglich mit der Begründung aufgehoben werden, dass die Gemeinde verpflichtet gewesen wäre, eine Planungszone zu erlassen und die hängigen Gesuche bis zum Inkrafttreten der neuen Planung zurückzustellen.

5.3. Nichts anderes kann gelten, wenn sich die Beschwerdeführer auf eine generelle Überdimensionierung der Bauzonen berufen, die eine Anpassung des Zonenplans nach Art. 21 Abs. 2 RPG erfordere, jedenfalls wenn keine wichtigen Gründe dafür sprechen, dass speziell das Baugrundstück bzw. dessen Umgebung ausgezont werden müssen.

Das Verwaltungsgericht hielt die hängige Ortsplanungsrevision der Gemeinde nicht für massgeblich, weil diese nicht das Baugrundstück betreffe, und das Bauvorhaben bewilligungsfähig sei, wenn es der geltenden Zonenordnung entspreche (E. 3.6 S. 16 des angefochtenen Entscheids). Dies ist nicht zu beanstanden: Stimmen die alten und neuen Zonenpläne hinsichtlich des Grundstücks Nr. xxx überein, so macht es keinen Unterschied, auf welchen Plan abgestellt wird. Eine allfällige Verpflichtung der Gemeinde zur Redimensionierung ihrer Bauzonen hätte auch nicht zur Aufhebung der bereits im Jahr 2012 erteilten Baubewilligung der Beschwerdegegnerin geführt (vgl. oben E. 5.3).

7.1. Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, dass die Baugesuchsunterlagen unvollständig gewesen seien, weil eine Berechnung der Mindestausnützung gefehlt habe. Das Verwaltungsgericht ging (wie schon die BVE) davon aus, dass auf eine solche Berechnung verzichtet werden konnte, weil Art. 46 Abs. 4 des Baureglements der Gemeinde Gsteig vom 29. Oktober 2010 (GBR) in der Zone WG3 lediglich eine Mindestausnützung (von 0.4) und keine maximale Ausnützung vorsehe; die Einhaltung der Mindestausnützung lasse sich ohne weiteres anhand der Baugesuchsakten überprüfen. Die Beschwerdeführer legen nicht substanziiert dar, inwiefern diese Auslegung willkürlich sei. Der Hinweis auf die Nutzungstransporte ist neu; im Übrigen dient die Bauparzelle hierfür lediglich als Durchgangsgrundstück (zwischen der Parzelle Nr. yyy und der Parzelle Nr. zzz), d.h. die Transporte verändern die Ausnützung der Bauparzelle nicht.

7.2. Die Beschwerdeführer beanstanden, dass das geplante, sehr grosse Haus ihre Aussicht auf die Bergkronen völlig verdecken und sie der Sonnenbestrahlung berauben werde. Dies verletze verschiedene Planungsgrundsätze sowie Art. 12 GBR (Umgebungsgestaltung, gute Einordnung) und Art. 22 der Berner Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1). Zudem habe der in den Baugesuchsakten liegende Gesamtumgebungsgestaltungsplan den Anforderung von Art. 86 GBR nicht genügt. Dennoch seien ihre Anträge auf Durchführung eines Augenscheins und auf Einholung eines Schattendiagramms abgewiesen worden, mit der unhaltbaren Begründung, dass der Entzug von Licht oder Aussicht nicht Thema der guten Einordnung sei.

7.2.1. Das Verwaltungsgericht führte aus, dass gestützt auf die allgemeine Ästhetikklausel zwar Anforderungen an die Gestaltung von Bauten und Anlagen gestellt, dagegen Art und Mass der zulässigen Nutzung nicht (wesentlich) eingeschränkt werden könnten (von Ausnahmefällen, z.B. Denkmalschutzobjekten abgesehen). Die vom GBR vorgesehenen baupolizeilichen Masse und die reglementarischen Grenzabstände seien eingehalten. Art. 22 BauV, der die Beeinträchtigung bestehender Bauten durch übermässigen Schattenwurf verbiete, sei vorliegend nicht anwendbar, da es sich nicht um ein Hochhaus oder um ein höheres Haus handle. Diese Erwägungen lassen keine Willkür erkennen:

7.2.2. Zum Umgebungsgestaltungsplan hatte bereits die BVE ausgeführt, dass die Gemeindebehörde die Möglichkeit habe, Baugesuchsteller bei Bauvorhaben, die für ihre Umgebung nicht bedeutungsvoll seien, von der Vorlage einzelner Unterlagen zu entbinden oder die Anforderungen herabzusetzen (Art. 86 Abs. 4 GBR), und begründet, weshalb dies vorliegend der Fall sei (kein sensibles Ortsbilderhaltungsgebiet, keine geschützten Baudenkmäler in der Umgebung). Die Beschwerdeführer legen nicht substanziiert dar, inwiefern dies willkürlich sei.

7.3. Die Beschwerdeführer beanstanden, das Verwaltungsgericht sei nicht auf ihre Rüge eingegangen, wonach die Firsthöhe beim Bauvorhaben rechtsmissbräuchlich anders gemessen worden sei als bei ihrem Haus, nämlich ab gewachsenem Terrain und nicht ab der angrenzenden Strasse. Auch ihre Rüge, wonach die Höhe des Erdgeschosses des neuen Gebäudes auf das Niveau desjenigen des Hauses A.________ abgesenkt werden müsse, d.h. um mindestens 50 cm, sei nicht behandelt worden.

7.3.1. Die Gemeinde hatte vor BVE Fassadenpläne eingereicht, um nachzuweisen, dass beim Haus der Beschwerdeführer dieselben Messregeln angewendet worden waren wie bei der Beschwerdegegnerin. Die BVE hielt ihrerseits fest, dass die Firsthöhe beim streitigen Bauvorhaben gemäss Art. 33 Abs. 1 GBR richtig berechnet und die maximale Firsthöhe eingehalten worden sei. Sie ging davon aus, dass ein allfälliger Bemessungsfehler beim Haus der Beschwerdeführer diesen keinen Anspruch auf Gleichbehandlung der Beschwerdegegnerin im Unrecht verschaffen würde.

7.3.2. Zwar hat sich das Verwaltungsgericht nicht ausdrücklich zur Höhe des Erdgeschosses geäussert. Es hielt jedoch (in E. 4.2.4) fest, dass die Beschwerdegegnerin das Recht habe, die vom GBR vorgesehenen Masse auszuschöpfen. Damit bestätigte sie die Rechtsauffassung der BVE (in E. 13), wonach keine rechtliche Grundlage für die Forderung nach einer Angleichung der beiden Erdgeschossniveaus bestehe. Der pauschale Hinweis der Beschwerdeführer auf die Einordnungs- und Umgebungsgestaltungsnorm (Art. 12 GBR) genügt nicht, um diese Erwägung als willkürlich erscheinen zu lassen.

7.4. Die Beschwerdeführer beanstanden, dass die Kaminhöhen nicht den Empfehlungen des BAFU über die Mindesthöhe von Kaminen über Dach (Kamin-Empfehlungen) entsprächen. Danach müssten die Kaminmündungen von Gasfeuerungsanlagen den höchsten Gebäudeteil um mindestens 0.5 m überragen (Ziff. 32 Abs. 1 lit. a).

7.5. Die Beschwerdeführer beanstanden ferner, dass das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Autoabstellplätze auf die Erwägungen der BVE verwiesen habe; dies sei unzulässig, da der Entscheid der BVE das rechtliche Gehör verletzt habe und daher aufzuheben gewesen sei.

7.6. Die Beschwerdeführer machen geltend, dass die Baubewilligung Art. 6 Abs. 2 BauG verletze, weil die Bauparzelle in einem blauen Gefahrengebiet liege. Sie sind der Auffassung, dass vorab die Gefahrenkarte geändert werden müsse, bevor dort eine Baute bewilligt werden dürfe.

7.7. Schliesslich rügen die Beschwerdeführer, sie hätten ihre Zustimmung zum Zufahrtsservitut und dem Nutzungstransport nur deshalb erteilt, weil ihnen versprochen worden sei, dass ein Haus von gleichem oder kleinerem Ausmass als das Haus A.________ gebaut werde. Diese Frage sei - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht rein zivilrechtlicher Art, sondern es gehe um die Frage des Rechtsmissbrauchs im Baubewilligungsverfahren. Die Beschwerdegegnerin bestreitet, je eine entsprechende Zusage gemacht zu haben.

7.7.1. Für den Nutzungstransport kann auf das oben (E. 7.1) Gesagte verwiesen werden.

7.7.2. Dagegen besteht für die Frage, ob ein Bauvorhaben hinreichend erschlossen ist, insofern ein Konnex zum Zivilrecht, als die Zufahrt unter Beanspruchung fremden Grunds rechtlich gesichert sein muss (vgl. Art. 3 Abs. 1 BauV). Als sichergestellt gilt eine Erschliessung gemäss Art. 4 lit. c BauV aber schon dann, wenn bei Anlagen auf fremdem Grund das Recht zu ihrer Erstellung und Erhaltung vor dem Bauentscheid vereinbart wurde. Liegt eine solche Vereinbarung vor, ist es grundsätzlich nicht Sache der Baubewilligungsbehörde, sondern der Zivilgerichte, über allfällige Streitigkeiten zu entscheiden. Ein Rechtsmissbrauch im Baubewilligungsverfahren könnte allenfalls angenommen werden, wenn eine Täuschung bei Vertragsschluss offensichtlich oder entsprechend nachgewiesen wäre (vgl. Urteil 1C_590/2013 vom 26. November 2014 E. 7.3 mit Hinweis). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.

3. Die Beschwerdeführer haben die private Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.

4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde Gsteig, der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, sowie dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 10. Juli 2015

Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Merkli

Die Gerichtsschreiberin: Gerber