2C_1136/2015

{T 0/2}

Composition

MM. les Juges fédéraux Zünd, Président,

Donzallaz et Haag

Greffier : M. Dubey.

X.________,

représenté par Me Samir Djaziri, avocat,

recourant,

contre

Office cantonal de la population et des migrations

du canton de Genève,

intimé.

Objet

Refus d'octroyer une autorisation de séjour et d'établissement, renvoi de Suisse,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section, du 3 novembre 2015.

1. X.________, ressortissant tunisien né en 1977, a épousé, le 2 novembre 2007, une ressortissante portugaise au bénéfice d'une autorisation d'établissement. Le 29 avril 2008, il a obtenu une autorisation de séjour de la part de l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève valable jusqu'au 1er novembre 2012 au titre du regroupement familial. Le 27 août 2009, le jugement de divorce des époux est entré en force. L'Office cantonal de la population et des migrations a été informé du divorce par courrier du 13 janvier 2010. Le 14 décembre 2012, l'Office cantonal de la population et des migrations a exposé à l'intéressé son intention de ne pas renouveler son autorisation de séjour compte tenu de la dissolution de son mariage et lui a accordé un délai de trente jours pour exercer son droit d'être entendu. Par courrier du 27 mars 2013, l'intéressé a invoqué des raisons personnelles majeures rendant la réintégration dans son pays d'origine impossible et soulevé une violation du principe de la bonne foi dès lors qu'il avait eu l'assurance que le renouvellement de son autorisation de séjour n'avait plus rien à voir avec son mariage dissous dans l'intervalle, à teneur de l'«Avis d'échéance/demande de renouvellement» qui lui avait été adressé le 3 août 2012 et qui lui avait laissé croire qu'il était parfaitement légitimé à poursuivre son séjour en Suisse, sous réserve de l'obtention de renseignements sur sa situation financière.

Le 13 janvier 2014, l'Office cantonal de la population et des migrations a rendu une décision refusant de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé. Il a également refusé de lui octroyer une autorisation d'établissement et prononcé son renvoi de Suisse.

Par jugement du 27 mai 2014, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a rejeté le recours déposé par l'intéressé contre la décision du 13 janvier 2014.

2. Par arrêt du 3 novembre 2015, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours interjeté par l'intéressé contre le jugement rendu le 27 mai 2014 par le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève. L'«Avis d'échéance/demande de renouvellement» ne constituait pas une promesse concrète de renouvellement de l'autorisation de séjour faite par l'Office cantonal de la population et des migrations à l'intéressé, qui au vu des circonstances administratives de sa situation, savait que son autorisation de séjour lui avait été accordée uniquement en vue du regroupement familial avec son épouse de l'époque et qu'il avait entre-temps divorcé. Il ne pouvait raisonnablement déduire du contenu de ce document une promesse concrète que son autorisation de séjour serait automatiquement renouvelée malgré son divorce survenu dans l'intervalle. Les conditions des art. 34 al. 4 LEtr et 62 al. 1 OASA n'étaient pas réunies pour délivrer de manière anticipée une autorisation d'établissement. Celles de l'art. 50 al. 1 let. b et 50 al. 2 LEtr, en regard de la réintégration dans le pays de provenance, ainsi que celles de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr ne l'étaient pas non plus.

3. Agissant par la voie du recours en matière de droit public et dans le même acte par celle subsidiaire du recours constitutionnel, X.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 3 novembre 2015 par la Cour de justice du canton de Genève et de lui délivrer une autorisation d'établissement subsidiairement une autorisation de séjour. Il se plaint de la violation du principe de la bonne foi et des art. 30 al. 1 let. b, 34 et 50 LEtr. Il demande le bénéfice de l'assistance judiciaire.

Par ordonnance du 18 décembre 2015, le Président de la IIe Cour de droit public a accordé l'effet suspensif.

Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.

4. D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.

En l'espèce, la vie conjugale du recourant avec une ressortissante de l'UE au bénéfice d'une autorisation d'établissement ayant cessé d'exister, celui-ci ne peut pas déduire un droit à une autorisation de séjour de l'art. 43 al. 1 LEtr. Les art. 34 al. 2 et 4 ainsi que 30 al. 1 let. b LEtr, dont la formulation est potestative, ne lui confèrent aucun droit. En tant qu'il se fonde sur ces dernières dispositions, le recours en matière de droit public est par conséquent irrecevable (cf. art. 83 let. c ch. 2 et 5 LEtr.). Comme le recourant ne peut se prévaloir des art. 30 et 34 LEtr, qui ne lui accordent aucun droit à une autorisation de séjour (cf. consid. 3 ci-dessus), ni invoquer de manière indépendante l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.), il n'a pas une position juridique protégée qui lui confère la qualité pour agir au fond (ATF 133 I 185), de sorte que la voie du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF), qui suppose un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF), n'est pas non plus ouverte.

Reste l'art. 50 al. 1 LEtr qui subordonne le droit à la prolongation de l'autorisation de séjour à certaines conditions dont se prévaut le recourant. En pareilles circonstances, il convient d'admettre un droit de recourir sous l'angle de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF. Le point de savoir si c'est à juste titre que les autorités cantonales ont nié la réalisation des conditions des art. 50 LEtr relève du droit de fond et non de la recevabilité. Le recours constitutionnel subsidiaire est par conséquent irrecevable.

5.1. Selon l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste si la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures. L'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr vise à régler les situations qui échappent aux dispositions de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, soit parce que le séjour en Suisse durant le mariage n'a pas duré trois ans ou parce que l'intégration n'est pas suffisamment accomplie ou encore parce que ces deux aspects font défaut mais que - eu égard à l'ensemble des circonstances - l'étranger se trouve dans un cas de rigueur après la dissolution de la famille (ATF 138 II 393 consid. 3.1 p. 394 ss; 137 II 345 consid. 3.2.1 p. 348; 137 II 1 consid. 4.1 p. 7). En font notamment partie la réintégration fortement compromise dans le pays d'origine (ATF 137 II 345 consid. 3.2.2 p. 349; 136 II 1 consid. 5.3 p. 4).

5.2. En l'espèce, le recourant se prévaut de sa bonne intégration en Suisse, qui n'est du reste pas contestée, mais ne suffit pas au regard de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, comme l'a exposé à juste titre l'instance précédente. Pour le surplus, il peut être renvoyé aux considérants de l'arrêt de l'instance précédente, qui a dûment appliqué le droit fédéral (art. 109 al. 3 LTF), notamment à propos de la situation personnelle du recourant et de sa famille dans son pays d'origine.

6. Le recourant expose enfin avoir considéré de bonne foi que son autorisation de séjour était indépendante de son mariage et serait renouvelée au vu du courrier de l'autorité intimée du 3 août 2012. Les conditions de protection de la bonne foi ne sont pas réunies, l'autorité n'ayant formulé aucune promesse à l'endroit du recourant. Le grief est rejeté.

7. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable en application de la procédure de l'art. 109 LTF. Le recours étant d'emblée dénué de chance de succès, la requête d'assistance judiciaire est rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population et des migrations et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.

Lausanne, le 18 janvier 2016

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Zünd

Le Greffier : Dubey