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2C_413/2015

Besetzung

Bundesrichter Zünd, Präsident,

Bundesrichter Seiler,

Bundesrichterin Aubry Girardin,

Bundesrichter Stadelmann,

Bundesrichter Haag,

Gerichtsschreiberin Mayhall.

X.________ SA,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Paul Schaltegger,

gegen

Amt für Verbraucherschutz, Lebensmittelkontrolle,

Departement für Gesundheit und Soziales

Generalsekretariat.

Gegenstand

Lebensmittelrecht;

Packungsaufschrift der Zahncrème Y.________,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungs-

gerichts des Kantons Aargau, 3. Kammer,

vom 24. März 2015.

Die X.________ SA, U.________, vertreibt in der Schweiz die Zahncrème "Y.________", die von der Z.________ GmbH, D-V.________, hergestellt wird. Mit Verfügungen vom 11. März 2013 und vom 30. September 2013 sowie mit Einspracheentscheid vom 3. März 2014 untersagte das Amt für Verbraucherschutz des Kantons Aargau (AVS) der X.________ SA unter der Strafandrohung von Art. 292 StGB die Kennzeichnung der Zahncrème " Y.________" als "medizinisch" und setzte ihr eine Frist zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes an.

Das Departement für Gesundheit und Soziales des Kantons Aargau wies eine von der X.________ SA dagegen erhobene Beschwerde am 14. Juli 2014 ab. Es fasste die Dispositivziffer 2 der Verfügung des AVS vom 30. September 2013 neu wie folgt:

"Sie nehmen die nötigen Anpassungen der Kennzeichnung 'Y.________ medizinische Zahncrème' bezüglich 'medizinisch' vor und teilen uns schriftlich bis zum 31. August 2014 mit, ab wann (Datum) die Waren mit gesetzeskonformen Aufmachungen der Konsumentenschaft abgegeben werden."

Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau wies mit Urteil vom 24. März 2015 die dagegen erhobene Beschwerde der X.________ SA ab, soweit es darauf eintrat, und wies die X.________ SA an, die nötigen Anpassungen betreffend die Bezeichnung "medizinische Zahncrème" vorzunehmen und dem AVS bis spätestens zwei Monate ab Vollstreckbarkeit des Urteils schriftlich mitzuteilen, ab wann die Zahncrème "Y.________ aktiv" in gesetzeskonformer Aufmachung der Kundschaft abgegeben werde.

Die X.________ SA erhebt mit Eingabe vom 12. Mai 2015 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei unter Entschädigungsfolge aufzuheben. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

Die Vorinstanz verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das kantonale Departement schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Departement des Innern lässt sich nicht vernehmen.

Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 8. Juni 2015 wird der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

1.1. Gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide auf dem Gebiet des Gesundheitsrechts steht die Beschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 84 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte [HMG; SR 812.21]; Art. 54 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände [LMG; SR 817.0]; Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d, Art. 90 BGG).

1.2. Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 89 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführerin, die im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen unterlegen ist, ist zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die frist- und formgerecht (Art. 100 Abs. 1, Art. 42 Abs. 1 BGG) eingereichte Eingabe ist einzutreten.

1.3. Das Bundesgericht prüft frei die richtige Anwendung von Bundesrecht (Art. 95 lit. a, Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Verletzung von Grundrechten untersucht es in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge  in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 134 II 244 E. 2.2 S. 246). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann von Amtes wegen oder auf Rüge hin berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich unrichtig festgestellt ist ein Sachverhalt, wenn er willkürliche Feststellungen beinhaltet (BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62); dieses Vorbringen unterliegt der qualifizierten Rügepflicht (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 2 BGG). Obwohl nicht ausdrücklich im Gesetz erwähnt, beruht auch eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung auf einer Rechtsverletzung. Was 

Die vorliegende Streitsache betrifft die Beschriftung einer Zahncrème, die in Deutschland hergestellt, durch die Beschwerdeführerin in die Schweiz importiert und auf dem schweizerischen Markt zum Verkauf angeboten wird. Unbestritten ist, dass sowohl die Tube wie auch die Verpackung der Zahncrème die Aufschrift: "Medizinische Zahncrème. Strafft Zahnfleisch spürbar. Schützt vor Parodontose." und "Medical toothpaste. Tightens and strengthens your gums noticeably. Protects against gum bleeding, periodontosis and caries." trägt. Die in Ausübung der Lebensmittelkontrolle (Art. 24, Art. 28 ff., Art. 40 LMG; zur Marktüberwachung vgl. Art. 19 ff. des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über die technischen Handelshemmnisse [THG; SR 946.51]; Art. 12 ff. der Verordnung vom 19. Mai 2010 über das Inverkehrbringen von nach ausländischen technischen Vorschriften hergestellten Produkten und über deren Überwachung auf dem Markt [VIPaV; SR 946.513.8]; Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Teilrevision des Bundesgesetzes über die technischen Handelshemmnisse [Botschaft THG 2008], BBl 2008 7329 ff.; THEODOR BÜHLER, Die Marktüberwachung über Produkte nach EU- und nach schweizerischem Recht, in: Sicherheit & Recht 3/2013, S. 182) von den kantonalen Vollzugsorganen gegenüber der Beschwerdeführerin angeordneten Anpassungen der Beschriftung wurde von der Vorinstanz dahingehend präzisiert, dass diese mit dem angefochtenen Urteilsdispositiv angewiesen wurde, "die im Sinne der Erwägungen notwendigen Anpassungen betreffend die Bezeichnung 'medizinische Zahncrème' vorzunehmen und dem AVS bis spätestens zwei Monate ab Vollstreckbarkeit dieses [vorinstanzlichen] Urteils mitzuteilen, ab wann die Zahncrème in gesetzeskonformer Aufmachung der Konsumentenschaft abgegeben werde".

2.2. Der Streitgegenstand des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens bestimmt sich nach dem Dispositiv des angefochtenen Entscheids und den Beschwerdeanträgen (BGE 136 II 165 E. 5 S. 174; Urteile 2C_961/2013 vom 29. April 2014 E. 3.3; 2C_930/2012 vom 10. Januar 2013 E. 1.1). Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens kann demnach nur die Zulässigkeit der im vorinstanzlichen Verfahren strittigen Beschriftung "Medizinische Zahncrème" und, daran anknüpfend, die entsprechende Anordnung der Anpassung an die Beschwerdeführerin sowie deren Mitteilung an das AVS sein.

3.1. Zahncrème ist ein in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände fallender 

3.2. Welchen Eindruck ein Produkt bei den Konsumentinnen und Konsumenten hervorruft (vgl. zur Massgeblichkeit der Verkehrsauffassung BGE 130 II 83 E. 3.2 S. 85 f.; 124 II 398 E. 3b S. 402 f.; Urteile 2C_590/2008 vom 27. Januar 2009 E. 2.2, veröffentlicht in sic! 5/2009 S. 365; 2A.213/2006 vom 19. Oktober 2006 E. 3.4; 2A.593/2005 vom 6. September 2006 E. 4.3, veröffentlicht in ZBl 107/2006 S. 672; 2A.693/2005 vom 28. August 2006 E. 4.2, veröffentlicht in: sic! 12/2006 S. 871), hängt von verschiedenen objektiven Faktoren ab: Von Bedeutung sind unter anderem die Art und Weise der Präsentation des Produkts, die Aufmachung, die Darreichungsform und die Vertriebskanäle (Urteil 6B_979/2009 vom 21. Oktober 2010 E. 4.2; WILDHABER/POLEDNA, a.a.O., S. 72 f.; REHMANN, a.a.O., N. 5 zu § 2 AMG). Um den Anschein eines Heilmittels zu erwecken und demnach als Präsentationsarzneimittel den Vorschriften des HMG unterstellt zu werden, müssen die arzneimittelrechtlichen Eigenschaften nach der Verkehrsanschauung 

3.3. Zwecks Unterscheidung der Gebrauchsgegenstände von Arzneimitteln (als eine Unterkategorie von Heilmitteln) hat der Verordnungsgeber Hinweise irgendwelcher Art auf eine krankheitsheilende, -lindernde oder -verhütende Wirkung von Gebrauchsgegenständen (z.B. medizinische oder therapeutische Eigenschaften, desinfizierende oder entzündungshemmende Wirkungen, ärztliche Empfehlungen) verboten (Art. 31 Abs. 3 LGV). Der bestimmungsgemässe Gebrauch von Zahn- und Mundpflegemittel (die grundsätzlich als Gebrauchsgegenstände zu qualifizieren sind, vgl. oben, E. 3.1) besteht aber in der Prophylaxe im zahnmedizinischen Bereich (Urteil 2A.213/2006 vom 19. Oktober 2006 E. 4.8). Für Zahn- und Mundpflegemittel wurde deswegen eine besondere Vorschrift über die Anpreisung erlassen: Hinweise auf kariesverhütende sowie auf andere zahnmedizinisch vorbeugende Eigenschaften sind erlaubt, wenn sie wissenschaftlich belegt werden können (Art. 31 Abs. 4 LGV). Eine Anpreisung einer Zahncrème als "zahnmedizinisch vorbeugend" stellt demnach zum Vornherein keine Anpreisung dieses Gebrauchsgegenstandes als Heilmittel dar, sofern keine heilende Wirkung indiziert wird (Urteil 2A.213/2006 vom 19. Oktober 2006 E. 4.8). Zu prüfen ist, ob dies auch gilt für den hier streitigen Ausdruck "medizinische Zahncrème".

Die Aufschrift auf einer Verpackung oder einer Tube einer Zahncrème ist eine Anpreisung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. i LGV. Zu prüfen ist, ob die vorliegend strittige Aufschrift "Medizinische Zahncrème. Strafft Zahnfleisch spürbar. Schützt vor Parodontose." als ein Hinweis auf eine prophylaktische oder auf eine krankheitsheilende oder -lindernde Wirkung zu verstehen ist.

4.1. Die Vorinstanz hat erwogen, die umstrittene Beschriftung stelle die allgemeine Bezeichnung "medizinisch" in den Vordergrund, die sowohl die Vorbeugung als auch die Linderung und Heilung einer Krankheit umfasse. Die Bezeichnung werde auch durch den nachfolgenden Text nur ungenügend relativiert und könne zur falschen Erwartungshaltung führen, der Zahncrème komme auch lindernde und/oder heilende Wirkung zu, was eine untaugliche Selbstmedikation auslösen könne. Es müsse gefordert werden, dass unmissverständlich auf die bloss vorbeugende Wirkung hingewiesen werde, was bei der zu beurteilenden Beschriftung nicht der Fall sei.

4.2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz reisse die Wörter "medizinische Zahncrème" aus dem Zusammenhang. Jeder durchschnittliche Konsument nehme diesen Ausdruck zusammen mit den folgenden Sätzen als Gesamthinweis auf die ausschliesslich vorbeugende Natur war. Es gebe keinen Hinweis auf eine andere (lindernde oder heilende) medizinische Wirkung und kein durchschnittlich aufmerksamer Konsument messe der Zahncrème eine solche Wirkung zu. Es bestehe auch keine Gefahr einer untauglichen Selbstmedikation. Das BAG (bzw. heute BLV) lasse denn auch bei Zahnpasten die Silbe "med" zu. Sodann sei der Begriff "medizinische Zahncrème" in Deutschland ohne weiteres erlaubt und werde rechtmässig in ganz Europa verwendet, wodurch niemand getäuscht werde.

4.3. Die von der Beschwerdeführerin importierte und in Verkehr gesetzte Zahncrème wird ausdrücklich als "medizinische" Zahnpaste bezeichnet. Unter Verweis auf die Wirkstoffe Aluminiumlactat und Aluminiumfluorid wird eine spürbare Straffung und Festigung des Zahnfleisches in Aussicht gestellt. Die Zahncrème soll gemäss ihrer Aufschrift vor Zahnfleischbluten, Parodontose und Karies schützen. Auf der Verpackung wird ausdrücklich auf die verschiedenen Stadien der Parodontose hingewiesen; diese beginne mit Zahnfleischbluten. Neben diesem schriftlichen Hinweis findet sich eine bildliche Darstellung eines Zahnes, dessen Wurzeln zunehmend von Zahnfleisch umschlossen werden.

Parodontopathien sind Krankheiten des Zahnapparates, deren zahnärztliche Behandlung unter bestimmten Voraussetzungen von der Krankenkasse übernommen wird (Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG in Verbindung mit Art. 17 lit. b der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung [SR 832.112.31; Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV]). Während auf Zahncrèmes zulässigerweise - im Sinne einer nicht zu einer Qualifikation als Heilmittel führenden Anpreisung - ein Hinweis auf eine vorbeugende Wirkung gegen Karies oder etwa gegen Parodontitis und Gingivitis angebracht werden kann (Art. 31 Abs. 4 LGV e contrario; Urteil 2A.213/2006 vom 19. Oktober 2006 4.8), erweckt die Aufmachung der Y.________-Zahncrème den Eindruck, mit ihren "medizinischen" Wirkstoffen einer Parodontose entgegentreten oder diese sogar rückgängig machen zu können. Eine solche Anpreisung beschränkt sich nicht mehr auf eine "zahnmedizinisch vorbeugende" Wirkung, sondern suggeriert in ihrer Gesamtheit neben der mundhygienischen auch eine krankheitslindernde oder -heilende Zwecksetzung, weshalb die Vorinstanz die strittige Aufschrift zutreffenderweise als verbotene Werbung qualifiziert hat.

Die Beschwerdeführerin verweist darauf, dass die Bezeichnung "medizinische Zahncrème" in Deutschland ohne Weiteres erlaubt sei, oft verwendet und in ganz Europa unbeanstandet verkauft werde. Sie beruft sich allerdings nicht ausdrücklich auf das THG.

Ob die " Y.________" -Zahncrème mit der vorliegend strittigen Aufschrift in Anwendung der einseitig das Cassis-de-Dijon-Prinzip einführenden Regelung von Art. 16a Abs. 1 THG (OESCH, Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, S. 1289; zur altrechtlichen Rechtslage Urteile 2C_590/2008 vom 27. Januar 2009 E. 3.2, in: sic 2009, S. 365; 2A.593/2005 vom 6. September 2006 E. 6) rechtmässig hätte in Verkehr gesetzt werden können, ist vorliegend nicht zu prüfen. Die Vorinstanz hätte zwar, wie auch das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren (Art. 106 Abs. 1 BGG), diese bundesrechtliche Bestimmung grundsätzlich von Amtes wegen anwenden müssen (Art. 110 BGG). Das würde aber voraussetzen, dass die Beschwerdeführerin als Inverkehrsetzerin des Produkts im vorinstanzlichen Verfahren ihren spezialgesetzlichen Mitwirkungspflichten nachgekommen wäre und den Nachweis erbracht hätte, dass das Produkt den massgebenden gemeinschaftsrechtlichen bzw. mitgliedstaatlichen Vorschriften entspricht, sowie die entsprechenden Rechtsvorschriften und deren amtliche Fundstellen angegeben hätte (Art. 20 Abs. 1 THG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 2 VIPaV). Mangels eines solchen Nachweises ist dem Bundesgericht eine Überprüfung im Lichte von Art. 16a THG von vornherein nicht möglich.

Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und das angefochtene Urteil, dessen Dispositiv den Streitgegenstand auf die Frage der Anpassung der beanstandeten Aufschrift beschränkt (vgl. dazu oben, E. 2.2), ist zu bestätigen. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen werden nicht gesprochen (Art. 68 Abs. 1 und 4 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau und dem Eidgenössischen Departement des Innern schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 10. März 2016

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Die Gerichtsschreiberin: Mayhall