Besetzung

Bundesrichter Maillard, Präsident,

Bundesrichterinnen Heine, Viscione,

Gerichtsschreiber Jancar.

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Philip Stolkin,

Beschwerdeführerin,

gegen

IV-Stelle des Kantons Graubünden,

Ottostrasse 24, 7000 Chur,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Invalidenversicherung

(Arbeitsunfähigkeit; Invalidenrente),

Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden

vom 19. November 2019 (S 18 129).

A. Die 1968 geborene A.________ arbeitete ab 1. Oktober 2011 bei der B.________ AG teilzeitlich als Reinigerin. Am 24. Juni/2. Oktober 2015 meldete sie sich bei der IV-Stelle des Kantons Graubünden zum Leistungsbezug an. Am 25. August und 4. Dezember 2015 verneinte diese den Anspruch auf berufliche Massnahmen. Im Zeitraum von Februar bis Juni 2017 wurde die Versicherte von der IV-Fachstelle Bekämpfung Versicherungsmissbrauch (BVM) observiert. Die IV-Stelle liess die Versicherte danach durch ihren Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) bidisziplinär (rheumatologisch und psychiatrisch) abklären (Bericht vom 20. Februar 2018). Am 19. April 2018 erfolge die Abschlussbeurteilung des RAD. Mit Verfügung vom 10. September 2018 verneinte die IV-Stelle den Rentenanspruch, da bei der Versicherten kein Gesundheitsschaden vorliege.

B. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 19. November 2019 ab.

C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei ihr eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % zuzusprechen. Eventuell sei die Sache an die IV-Stelle zur Neuanhandnahme zurückzuweisen.

Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.

1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Dennoch prüft es - offensichtliche Fehler vorbehalten - nur die in seinem Verfahren gerügten Rechtsmängel (Art. 42 Abs. 1 f. BGG; BGE 135 II 384 E. 2.2.1 S. 389). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann ihre Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG). Als Rechtsfrage gilt, ob die rechtserheblichen Tatsachen vollständig festgestellt und ob der Untersuchungsgrundsatz bzw. die Beweiswürdigungsregeln nach Art. 61 lit. c ATSG beachtet wurden. Gleiches gilt für die Frage, ob den medizinischen Gutachten und Arztberichten im Lichte der rechtsprechungsgemässen Anforderungen Beweiswert zukommt (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232). Bei den aufgrund dieser Berichte getroffenen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit und bei der konkreten Beweiswürdigung geht es um Sachverhaltsfragen (nicht publ. E. 1 des Urteils BGE 141 V 585).

2. Das kantonale Gericht hat die rechtlichen Grundlagen über die Invalidität (Art. 8 Abs. 1 ATSG), die Voraussetzungen des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 2 IVG) und den massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 139 V 28 E. 3.3.2 S. 30) sowie die Rechtsprechung zum Beweiswert von Berichten versicherungsinterner Arztpersonen (BGE 145 V 97 E. 8.5 S. 105) und zur Verwertbarkeit von Beweismitteln, die aus einer Überwachung der versicherten Person stammen (BGE 143 I 377, 135 I 169 E. 4.3 S. 171), richtig dargelegt. Zutreffend ist auch, dass die Ergebnisse einer zulässigen Observation zusammen mit einer ärztlichen Aktenbeurteilung eine genügende Grundlage für Sachverhaltsfeststellungen betreffend den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit bilden können (BGE 143 V 105 E. 2.4 S. 109, 140 V 70 E. 6.2.2. S. 76). Darauf wird verwiesen.

3. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, indem es einen Rentenanspruch der Beschwerdeführerin verneinte.

Es erwog im Wesentlichen, die Verwertung der Ergebnisse der von der IV-Stelle veranlassten, im Jahr 2017 durchgeführten Observation der Versicherten sei zulässig. Das Observationsmaterial sei von den RAD-Ärzten im bidisziplinären Bericht vom 20. Februar 2018 und im Abschlussbericht vom 19. April 2018 gewürdigt worden. Aufgrund der Ergebnisse der Observation sowie der RAD- und klinikärztlichen Befunde liege hinsichtlich der von der Versicherten geklagten gesundheitlichen Beschwerden und Arbeitsunfähigkeit eine klare Aggravation bzw. Simulation vor. Somit bestehe kein versicherter Gesundheitsschaden und folglich kein Anspruch auf Versicherungsleistungen.

4. Entgegen der Beschwerdeführerin stützte sich die Vorinstanz bei der Frage nach der Verwertbarkeit der Observationsergebnisse nicht auf die neuen, am 1. Oktober 2019 in Kraft getretenen ATSG-Bestimmungen betreffend die Observation (Art. 43a und 43b ATSG). Vielmehr erwog sie zu Recht, dass diese Normen auf die vorliegenden Verhältnisse, die sich vor diesem Datum verwirklicht haben, keine Anwendung finden (vgl. BGE 130 V 445 E. 1.2 S. 446; Urteil 8C_770/2019 vom 3. Februar 2020 E. 5.2).

5. Praxisgemäss ist das Beweismaterial, das im Rahmen einer rechtswidrig (ohne gesetzliche Grundlage) angeordneten Observation im öffentlich frei einsehbaren Raum gewonnen wurde, im Invalidenversicherungsverfahren gestützt auf eine Interessenabwägung zwischen privaten und öffentlichen Interessen (vgl. Art. 152 Abs. 2 ZPO) verwertbar (BGE 143 I 377 E. 5.1.1 S. 385 f). Ob und inwiefern aus einer festgestellten Verfassungs- und EMRK-Widrigkeit ein Beweisverwertungsverbot folgt, ist nach schweizerischem Verfahrensrecht zu prüfen. Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt sich insofern lediglich der Anspruch auf ein insgesamt faires Verfahren (BGE 143 IV 387 E. 4.3 S. 393; Urteil 8C_579/2018 vom 9. Januar 2019 E. 5.1). Im Lichte der Einwände der Versicherten ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz diese praxisgemässen Vorgaben verletzt haben sollte. Gründe für eine Praxisänderung zeigt sie ebenfalls nicht auf (hierzu vgl. BGE 141 II 297 E. 5.5.1 S. 303), wie sich aus Folgendem ergibt.

6. 

6.1. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, angesichts des von der IV-Stelle gegen sie veranlassten Strafverfahrens liege mit der Verwertung des gegen Art. 8 EMRK verstossenden Videomaterials eine Verletzung der Selbstbelastungsfreiheit bzw. der Unschuldsvermutung (Art. 6 EMRK, Art. 14 UNO-Pakt II) und damit auch der Art. 140 f. StPO vor. Denn Aussagen, die - wie hier - unter Verwaltungszwang erhalten worden seien, verstiessen gegen die Verfahrensfairness und die Selbstbelastungsfreiheit, insbesondere wenn sie im Strafverfahren verwendet werden könnten. Die Versicherte sei von zwei männlichen Angestellten der IV-Stelle unter Hinweis auf die Mitwirkungspflicht (Art. 28 ATSG) und unter Androhung der Rentenverweigerung zu Aussagen angehalten worden. Sie hätten ihr den Film gezeigt, um von ihr unter dem Eindruck der Filmaufnahmen die gewünschten Antworten zu erhalten. Sie hätten ihr unterstellt, betrogen zu haben, was sie zugeben müsse. Sie habe sich in einer psychologischen Drucksituation befunden. Mithin habe die IV-Stelle die Beweismittel in Umgehung der Selbstbelastungsfreiheit erlangt, um sie für die Strafanzeige zu verwenden. Auch wenn man BGE 143 I 177 zugrunde lege, also eine Lücke annehmen und die strafprozessualen Normen einer Interessenabwägung zugrunde legen wollte, gelte ein absolutes Beweisverwertungsverbot, das sich aus Art. 140 StPO und der Selbstbelastungsfreiheit nach Art. 6 EMRK ergebe. Selbst wenn die Observationsergebnisse zuzulassen wären, könne der Vorinstanz nicht gefolgt werden, da sie das Rechtsstaatsprinzip sowie das Recht auf ein waffengleiches Verfahren und rechtliches Gehör verletzt habe (Art. 6 EMRK, Art. 29 und Art. 35 BV, Art. 42 ATSG).

6.2. Eine gegen Art. 8 EMRK verstossende Videoaufnahme ist verwertbar, solange Handlungen der versicherten Person aufgezeichnet werden, die sie aus eigenem Antrieb und ohne äussere Beeinflussung machte, und ihr keine Falle gestellt wurde (BGE 143 I 377 E. 5.1.1 S. 385). Diese Rechtsprechung gilt auch bezüglich der Verwertbarkeit des Ergebnisses von Befragungen der versicherten Person durch die IV-Stelle (vgl. Urteil 8C_579/2018 vom 9. Januar 2019 E. 5.2.1).

Dass der Beschwerdeführerin im Rahmen der Observation eine Falle gestellt worden wäre, macht sie nicht geltend. Gestützt auf Art. 28 und 43 ATSG war sie verpflichtet, der IV-Stelle wahrheitsgetreue Angaben zu machen (vgl. Urteil 9C_258/2014 vom 3. September 2014 E. 4.4 mit Hinweisen, zusammengefasst in SZS 2015 S. 54). Bei den Akten liegen ausführliche Protokolle über die Befragungen der Versicherten durch die IV-Stelle vom 24. März und 28. September 2017. Die Versicherte zeigt nicht substanziiert auf und es geht aus diesen Protokollen auch nicht hervor, inwiefern sie Auskünfte gegeben haben soll, die durch eine unzulässige äussere Beeinflussung oder Druckausübung zustande gekommen wären. Eine solche Einflussnahme ist auch nicht darin zu erblicken, dass zwei männliche Mitarbeiter der IV-Stelle an den Gesprächen teilnahmen. Dass sie die ihr gestellten Fragen nicht ihrem Willen gemäss hätte beantworten können, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Die Verwertung der Ergebnisse der Observation und der Befragungen der Versicherten durch die IV-Stelle ist somit in diesem Zusammenhang nicht bundesrechtswidrig. Die Einwände der Versicherten gemäss E. 6.1 hiervor vermögen zu keinem anderen Ergebnis zu führen.

7. Nicht stichhaltig ist auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin, es müsse von einem relativen Beweisverwertungsverbot ausgegangen werden, da es sich beim unrechtmässigen Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe nach Art. 148a StGB lediglich um ein Vergehen, also kein schweres Delikt handle. Denn massgebend ist das erhebliche und gewichtige öffentliche Interesse an der Verhinderung des Versicherungsmissbrauchs (BGE 143 I 377 E. 5.1.2 S. 386). Dieses Interesse ist unter den hier gegebenen Umständen höher zu gewichten als das Interesse der Versicherten an einer unbehelligten Privatsphäre.

8.1. Die Versicherte wendet weiter ein, die Vorinstanz habe den Ermittlungsbericht der IV-Stelle vom 27. April 2018 als Grundlage des Anfangsverdachts für die veranlasste Observation erhoben, was ein Zirkelschluss sei. Sie sei somit nicht in der Lage gewesen, einen Anfangsverdacht zu begründen.

Die Rüge eines mangelnden Anfangsverdachts für die Anordnung der Observation (zur Gebotenheit siehe BGE 137 I 327 E. 5.4.2 S. 332 ff.) ist aufgrund des in E. 5 hiervor Gesagten nicht von entscheidender Bedeutung (vgl. Urteil 9C_113/2019 vom 29 August 2019 E. 5.4). Hiervon abgesehen legte die Vorinstanz - wie bereits die IV-Stelle im besagten Ermittlungsbericht - dar, dass der Austrittsbericht der Klinik C.________ vom 19. September 2016 den Anfangsverdacht für die Anordnung der Observation begründete. Hiermit setzt sich die Versicherte nicht substanziiert auseinander, weshalb es damit sein Bewenden hat.

8.2. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, es sei über eine Stunde Filmmaterial vorhanden. Nach den vorinstanzlichen Erwägungen, die über drei Seiten in Anspruch nähmen, sei sie als Grossmutter zusammen mit dem autistischen Kind von einem Waldstück aus im umfriedeten Garten gefilmt worden. Vergegenwärtige man sich diese versteckte und gezielte Vorgehensweise der Spezialisten, müsse von einem systematischen, die Privatsphäre verletzenden Ausspähen ausgegangen werden.

Die Vorinstanz stellte für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich fest (vgl. E. 1 hiervor), die Überwachung der Versicherten habe insgesamt an neuen Tagen in einem Zeitraum von vier Monaten stattgefunden. Dies könne noch nicht als (verpönte) systematische oder ständige Überwachung im Sinne einer rechtswidrigen Dauerkontrolle bezeichnet werden. Dem ist beizupflichten. Ein schwerer Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Versicherten ist nicht ersichtlich. Hieran ändert nichts, dass sie im Garten zusammen mit ihrem Grosskind gefilmt wurde, zumal einzig alltägliche Verrichtungen im öffentlich einsehbaren Raum aufgezeichnet wurden (vgl. E. 8.3 hiernach; Urteil 8C_616/2017 vom 14. Dezember 2017 E. 5.2.2 f.).

8.3. Die Versicherte rügt, die IV-Stelle habe in den umfriedeten Garten hinein gefilmt, der auf der Höhe einer ersten Etage liege und somit nicht von der Strasse und vom umliegenden Bereich einsehbar sei. Folglich stelle sich die Frage, ob die Filmaufnahmen von einem gegenüber liegenden Hochhaus aus gemacht worden seien, was kein öffentlich-zugänglicher Bereich gewesen wäre. IV-Stelle und Vorinstanz hätten nicht bewiesen, dass die Aufnahmen vom öffentlich zugänglichen Waldstück aus gemacht worden seien. Die Vorinstanz hätte einen Augenschein vornehmen müssen, um festzustellen, ob die Aufnahmen überhaupt von einem frei zugänglichen Ort aus machbar gewesen seien. Zudem habe der Detektiv aufgrund des Bildmaterials wohl eine Kamera mit grossem Zoom verwendet, was nicht zulässig wäre.

Die aus dem Bereich eines öffentlich frei einsehbaren Gartens gewonnenen Erkenntnisse fallen nicht unter das absolute Verwertungsverbot (BGE 137 I 327 E. 6.1 S. 335; Urteil 8C_515/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 5.5). Die Vorinstanz stellte aufgrund einer von der IV-Stelle eingereichten Planskizze fest, der Garten bzw. die Gartenterrasse der Versicherten seien vom Waldstück oberhalb des Waldwegs frei einsehbar. Gegen diese grundsätzlich verbindliche Tatsachenfeststellung erhebt die Versicherte keine substanziierten Einwände, weshalb es damit sein Bewenden hat. Unter diesen Umständen unterliegen auch die mit einem Zoom erstellten Aufnahmen keinem absoluten Verwertungsverbot (vgl. Urteil 8C_837/2018 vom 15. Mai 2019 E. 8.2).

9. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe die von ihr angebotenen Zeugen - wie etwa den Hausarzt, ihren Psychiater und die Familienmitglieder - nicht zugelassen. Sie hätten bezeugen können, dass die Observationsergebnisse nicht dem gelebten Alltag entsprächen. Damit habe die Vorinstanz ihr Recht auf Beweis und rechtliches Gehör, das Prinzip der Waffengleichheit, das Unmittelbarkeitsprinzip und die Untersuchungsmaxime verletzt (Art. 6 EMRK, Art. 29 BV; Art. 8 ZGB). Da Zeugen der Wahrheitspflicht nach Art. 307 StGB unterstünden, habe die Vorinstanz zu Unrecht ausgeführt, sie würden ohnehin nur das sagen, was der Versicherten nütze.

Dem ist entgegenzuhalten, dass die Observation praxisgemäss das geeignete und auch notwendige Mittel ist. Nur so kann eine unmittelbare Wahrnehmung wiedergegeben werden. Der Zeugenbeweis kann dies nicht ersetzen (vgl. BGE 135 I 169 E. 5.6 S. 174 f.; Urteil 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009 E. 6.4.1).

10. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Observationsmaterial zeige vor allem Interaktionen zwischen ihr und ihrem autistischen Enkelkind. In keinem Moment habe sie schwere Lasten gehoben. Vielmehr hätten sich die stundenlangen Berichte auf das Einkaufen, das Autofahren und eben die Beziehungspflege mit den beiden Kleinkindern sowie kleine Gartenarbeiten, teilweise mit schmerzverzerrtem Gesicht, beschränkt.

Auch diese Kritik erweist sich als unbegründet. Richtig ist zwar, dass ein Überwachungsbericht für sich allein keine genügende Grundlage für Sachverhaltsfeststellungen betreffend den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit bildet (vgl. E. 2 hiervor). Die Versicherte lässt indessen ausser Acht, dass die vorinstanzliche Beurteilung auf einer einlässlichen Würdigung der Observationsergebnisse und der dazu ergangenen Einschätzungen des RAD beruht, was zusammen eine hinreichende Kenntnis des Sachverhalts begründet (vgl. Urteil 9C_569/2018 vom 30. Januar 2019 E. 5.2). Eine diesbezüglich willkürliche Beweiswürdigung vermag die Beschwerdeführerin nicht aufzuzeigen (vgl. auch E. 11 hiernach).

11.1. In medizinischer Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, der RAD habe eine Evaluation der arbeitsbezogenen funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) vom 21./22. Juni 2017 in der Klinik C.________ veranlasst. Mit einer EFL-Testung könne aber die bestehende psychische Problematik nicht überprüft werden. Dem ist zu entgegnen, dass die IV-Stelle zur Klärung der psychischen Beschwerden der Versicherten die Beurteilung des RAD-Psychiaters einholte, der sie am 21. Juni 2017 untersuchte.

11.2. Entgegen der Beschwerdeführerin attestierte Dr. med. D.________, FMH Innere Medizin, spez. Rheumatologie, gegenüber der Helsana nicht eine vollschichtige Arbeitsunfähigkeit. Vielmehr ging er im Bericht vom 18. April 2016 - also noch bevor die Ergebnisse aus einer Observation vorlagen - von einer 40%igen Arbeitsfähigkeit in der angestammten und von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit aus.

11.3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, aufgrund diverser radiologischer Abklärungen seien ihre Schmerzen erklärbar und ihre Arbeitsunfähigkeit nachgewiesen. Auch dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Denn für die Bestimmung des Rentenanspruchs ist es grundsätzlich unabhängig von der Diagnose und unbesehen der Ätiologie ausschlaggebend, ob und in welchem Ausmass eine Beeinträchtigung der Arbeits- bzw. Erwerbsfähigkeit vorliegt (BGE 143 V 409 E. 4.2.1 S. 413; Urteil 8C_465/2019 vom 12. November 2019 E. 6.2.3).

11.4. Unbehelflich ist auch die nicht näher belegte Behauptung der Beschwerdeführerin, sie habe 2019 wegen einer Panikstörung hospitalisiert werden müssen. Denn zu berücksichtigen ist einzig der Sachverhalt bis zum Verfügungserlass am 10. September 2018 (BGE 132 V 215 E. 3.1.1 S. 220).

11.5. Insgesamt vermögen sämtliche Vorbringen der Beschwerdeführerin keine auch nur geringen Zweifel an den Schlussfolgerungen des RAD zu begründen, weshalb darauf abgestellt werden kann (BGE 145 V 97 E. 8.5 S. 105). Gestützt darauf und auf die Observationsergebnisse hat die Vorinstanz zu Recht erkannt, dass infolge Aggravation bzw. Simulation der Versicherten kein sozialversicherungsrechtlich massgebender Gesundheitsschaden und damit auch kein Leistungsanspruch ausgewiesen ist (BGE 141 V 281 E. 2.2 S. 287; Urteil 8C_95/2019 vom 3. Juni 2019 E. 6.2 und E. 6.3.3).

Da von weiteren Abklärungen keine entscheidrelevanten Ergebnisse zu erwarten sind, durfte die Vorinstanz darauf verzichten. Dies verstösst weder gegen den Untersuchungsgrundsatz (Art. 61 lit. c ATSG) noch gegen den Grundsatz der Waffengleichheit (Art. 6 EMRK) und auch nicht gegen die Ansprüche auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) sowie freie Beweiswürdigung und Beweisabnahme (Art. 61 lit. c ATSG; Art. 8 ZGB) oder das Gebot eines fairen Verfahrens nach Art. 9 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236; Urteil 8C_411/2019 vom 16. Oktober 2019 E. 9).

12. Die unterliegende Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 26. Mai 2020

Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Maillard

Der Gerichtsschreiber: Jancar